臺灣桃園地方法院九十年度訴字第二一五七號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第二一五七號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 三

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

①應調乙○○前科，及其觀察勒戒或起訴之案卷。

②九十一年十一月十二日訊問筆錄

何以在九十一年四改成七）

③查本件尿液鑑定報告。

④另調乙○○九十年偵字第九五七右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第九七八五號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○有下列前案紀錄（於本件均不構成累犯）：

㈠曾因犯恐嚇罪，於七十八年二月二十日經新竹地院以七十七年訴字第四四二號判處有期徒刑四月，嗣經上訴，而於七十八年七月十一日經臺灣高院以七十八年上訴字第一五二九號駁回上訴並諭知緩刑三年，嗣於七十八年八月十日確定。

㈡又因犯恐嚇取財未遂罪，於八十九年十一月二十一日經本院以八十八年易字第一三０一號判處有期徒刑十月，嗣經上訴，於九十年九月十八日經臺灣高院以九十年上易字第一七五九號駁回上訴而告確定。

㈢又因犯竊盜罪，於八十九年六月二十六日經本院以八十九年易字第三四三號判決無罪，嗣經檢察官上訴，而於九十年十月十六日經臺灣高院以九十年上更一字第六六一號改判有期徒刑三月，嗣於八十九年十二月二十九日確定。

㈣嗣前開二項罪刑，於九十一年七月三十一日，經台灣高等法院以九十一年聲字第九七七號裁定應執行有期徒刑壹年確定，並於九十一年一月二十三日刑期起算（其間自九十一年三月二十一日至同年十月十五日執行強制戒治期間六月二十四日），指揮書執行完畢日期為九十二年八月十四日。

㈤又因犯施用毒品罪，於八十九年十月三十一日經本院以八十九年訴字第一三七五號判處應執行有期徒刑一年，嗣於九十年一月六日確定，並於九十二年八月十五日刑期起算，指揮書執行完畢日期為九十三年八月十四日。

㈥又因犯偽造文書罪，於九十年五月二十一日經桃園地檢八十九年偵字第一一九四一號起訴，由桃園地院九十年訴字第九三四號慎股審理中（繫屬日期：九十年六月十四日），並於九十一年十月四日判處有期徒刑拾月，嗣於九十一年十一月二十五日確定，尚未執行。

㈦又因違反毒品危害防制條例案件（持有第二級毒品），於九十年九月二十八日經桃園地檢九十年毒偵字第一七０二號起訴，由桃園地院九十年易字第二四六八號和股審理中（繫屬日期：九十年十月二十九日），並於九十一年十二月十六日判決免訴在案。

㈧又因犯恐嚇取財等罪經桃園地檢九十一年度偵字第九六０號、第四一０八號、第四一五九號、九十一年度偵緝字第四六號起訴，於九十一年八月六日經本院以九十一年度易字第七四二號判處應執行有期徒刑參年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作貳年，並於九十一年十月九日送上訴，尚未判決。

㈨又因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地檢九十年度毒偵字第四四九九號、第四五八三號、九十一年度毒偵字第二一０號提起公訴，於九十一年八月二十一日經本院以九十一年度訴字第九九О號判處應執行有期徒刑壹年肆月，於九十一年九月二十三日確定，尚未執行。

二、詎猶不知悔改，復基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年三月間起至同年六月八日止，在桃園縣各地於駕駛車號ＬＢ─一七三０號自用小客車搭載乙○○時，連續多次在車上免費提供而轉讓毒品海洛因及安非他命予乙○○施用，平均每星期轉讓乙次，每次均轉讓約可供乙○○施用一次之量。

三、嗣甲○○於九十年六月十日晚上十一時許，在桃園縣龍潭鄉烏林村烏林二十六號前為警查獲。

四、案經桃園縣警察局中壢分局報請暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、被告之供述及辯解：

㈠訊據被告固不否認提供第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命供乙○○施用之事實，惟否認有何轉讓毒品之犯意。

㈡辯稱：「我有跟她一起吸，我們互相給來給去，就這樣子而已，我們都有出錢。」云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠然查，前開被告如何轉讓第一、二級毒品予其施用之事實，業據證人即另案被告乙○○迭於偵查及本院審理中指證明確（見偵卷第四十一頁正面、第六十頁正面、第七十五頁正面，及本院九十一年一月二十二日訊問筆錄）。且胡女在前已因施用第一、二級毒品案件，於年月日經本院以年度毒聲字第號裁定觀察勒戒強制戒治在案，此有檢察官聲請書及裁定在卷可稽，並經本院依職權調取各該案卷核閱無訛。且被告對於胡女所稱為其女友並不否認，此情亦經證人丁○○於本院審理中證述明確。另被告亦自陳獲案渠二人前均同坐一車（見偵卷第五十二頁正面），可見關係匪淺。況乙○○於偵查中尚迴護被告稱：「其未見過被告持有如事實欄三所載之海洛因三包，認上開毒品應該不是被告所有」等詞，是倘被告未有轉讓毒品之犯行，證人自無虛構此情節且干冒偽證重罪刑責，而加以誣攀之必要，是以證人乙○○所證各節為真實可信。

㈡且被告於本院審理中本矢口否認曾經提供毒品予乙○○，嗣則坦承有此事實，並稱：「（問：究竟有無拿給乙○○？）我是跟她一起吸，但是吸的是我所有的安非他命。」（見本院九十一年十二月三日訊問筆錄），可見其所供不虛，且與證人乙○○前開所證互核相符，雖其辯以無轉讓犯意，並改稱係給來給去云云，然查，被告內心之意圖無人可解，以證人前開所述之頻率次數觀之，被告顯屬轉讓毒品，而非單純幫助施用無疑。且證人亦未曾證述曾提供毒品予被告施用，故被告所辯顯屬畏罪飾卸之詞。此徵之被告於審判期日又改稱：「安非他命部分：我是與乙○○合資給來給去，海洛因不是我的。」云云，可見其供詞反覆，畏罪情虛之態甚顯，其辯詞無可採信。

㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行足以認定。

三、法律適用：

㈠核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪及同條第二項之轉讓第二級毒品罪。

㈡其持有第一及毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，均不另論罪。

㈢又被告先後多次轉讓犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並均加重其法定本刑。

㈣又被告甲○○所犯前開二罪間，犯意不同，行為互異，應分論併罰。

四、科刑及其審酌事項：爰審酌被告累有前科，素行不良，仍未記取教訓，竟轉讓毒品戕害他人健康，雖轉讓讓次數甚夥，惟數量非多，及其事後坦承部分犯行態度非劣等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，以示懲儆，並定其應執行之刑。

五、不諭知沒收：本件雖有①海洛因五包（淨重二二．０八公克，純度百分之五十一，純質淨重一一．二六公克）、②電子磅砰一個、③塑膠空袋六十七個、④殘餘海洛因小剪刀、⑥夾子及⑦小勺子各一支⑧玻璃球吸食器一組⑨安非他命二小包（毛重零點四公克及零點八公克）扣案，惟因各該物品與被告經認定有罪之轉讓第一級、第二級毒品犯行，並無直接之關聯，爰不諭知沒收，併予敘明。

貳、免訴部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○又另行於九十年六月間，自不詳姓名之人處購得第一級毒品海洛因後，即意圖販賣而持有之，嗣於九十年六月十日晚上十一時許，在桃園縣龍潭鄉烏林村烏林二十六號前為警查獲，並於被告身上及所駕駛之車號ＬＢ－一七三○號自用小客車內扣得①海洛因五包（淨重二二．０八公克，純度百分之五十一，純質淨重一一．二六公克）、②電子磅砰一個、③塑膠空袋六十七個、④殘餘海洛因小剪刀、⑥夾子及⑦小勺子各一支因認被告犯有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此在刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文；又「刑事訴訟法第二百九十四條第一款（即現行法第三百零二條第一款）規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百四十六條（現行法第二百六十七條）規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第二百九十四條第一款所載情形之列，非可一併免訴。」，此在最高法院三十二年上字第二五七八號判例亦闡釋至明。又關於連續犯之既判力時點係以最後審理事實法院之宣判日為畫分，最高法院三二年上字第二五七八號判例亦有明示。

三、訊之被告甲○○僅坦承上開扣案之電子秤為其所有外，惟矢口否認其餘扣案物品為其所有，於偵查中辯稱：「係乙○○所放置」云云，於本院審理中則辯稱：「至於是誰的我不敢確定。」云云。按公訴人認被告犯有前開意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，無非係以被告持有上開海洛因，並將之分裝成數包，尚隨身攜帶電子秤及空塑膠袋等物，足徵其所持有海洛因毒品顯非供己施用，故被告意圖販賣毒品之犯意甚明，為其論據。經查，被告於本院九十一年三月六日訊問實固僅坦承電自秤及塑膠袋為其所有，惟於本院九十一年七月二十四日訊問時則業據被告坦承本件扣案之前開物品全部為其所有，此分別有訊問筆錄之記載在卷可稽。雖被告嗣後翻異前詞，改稱僅電子秤為其所有云云，既與前供不符，顯屬畏罪卸責之詞，不足採取，故應認本件扣案物品全屬被告所有無疑。又本件經送請調查局測謊鑑定，認被告陳述扣案物非其所有時，無情緒波動反應，研判未說謊。惟按測謊結果，將因受測者本身對說謊一事有無不安等心理波動反應而深受影響，若受測者習於為不實之陳述，則測謊結果實不足憑為其有無犯罪之證據，故上開測謊結果，不足憑為有利於被告之證明。況獲案時同在現場亦否認扣案物為其所有之證人丁○○亦經本院送請同一單位測謊鑑定，結果亦呈無情緒波動之反應，惟扣案物（乙○○已被檢察官排除）最可能所有者即係被告予證人丁○○二人。故被告於本院送請測謊結果後之九十一年七月二十四日依自己自由意志決定自白扣案物為其所有，自較測謊結果為可信。從而被告嗣又翻供辯稱：「係其同學（指獄友）告訴伊，承認用來吸就會沒事，才會承認。」云云，核無可採。

四、雖被告之否認扣案物為其所有之辯解不可採信，惟「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定」（最高法院三十年上字第一八三一號判例參照）。茲查本件除之第一級毒品海洛因五包（淨重二二．０八公克，純度百分之五十一，純質淨重一一．二六公克）外，別無販賣所用之帳簿、大批分裝袋、包裝紙或所得之現金等物。雖另有電子磅砰一個、塑膠空袋六十七個、殘餘海洛因小剪刀、夾子及小勺子各一支分裝工具扣案，然觀之被告曾有多次施用毒品前科，且在本案前亦多次獲案，計有：①於八十九年二月十八日十八時許，在桃園縣龍潭鄉○○路二十一號三住處為警查獲，扣得第二級毒品安非他命（毛重二十八點四公克）及其所有供施用安非他命所用之吸食器二組、酒精燈一個。②於八十九年八月七日十五時許，在桃園縣龍潭鄉○○路二十一號三住處為警查獲，扣得第一級毒品海洛因三小包（合計淨重二點一七公克、包裝重一點一八公克）、第二級毒品安非他命（毛重七點三公克）及其所有供施用安非他命所用之吸食器二組（①②查獲後於八十九年十月三十一日經本院以八十九年度訴字第一三七五號依施用毒品罪判處應執行有期徒刑壹年）③於九十年四月三十日十四時三十分許，在桃園縣龍潭鄉○○村○○鄰○○路廿五巷口前，非法持有第二級毒品安非他命三小包（毛重二八點一公克）（查獲後於九十一年十二月十六日，經本院九十年易字第二四六八號判決免訴）④於九十年十一月十五日晚間七時四十五分許，為警在其友李振元桃園縣桃園市○○路二八六號七樓之十五住處查獲⑤於九十年十一月二十四日凌晨二時五十分許，在桃園縣桃園市○○路、國際路口為警二度查獲，並扣得海洛因一小包（驗前毛重零點二八公克，驗後淨重零點０八公克）、針筒一支⑥於九十一年一月三日晚間九時三十分許，為警在桃園縣龍潭鄉○○路○段一三三號旁三度查獲，並扣得玻璃球管一個、針筒一支（④至⑥查獲後，於九十一年八月二十一日，經本院九十一年度訴字第九九О號依施用毒品罪判處應執行有期徒刑壹年肆月），均未曾查獲足供認定已至販賣程度之大量毒品。且被告前曾於八十八年間因施用毒品案件，經依本院以八十八年度毒聲字第五一四六號、第五七六七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十二日以八十八年度偵字第一一一八九號、八十八年度毒偵字第九一號、第六二四號為不起訴處分確定在案。再因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命，經依本院以八十九年度毒聲字第三四一一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經檢察官聲請施以強制戒治並提起公訴，而先後經本院以八十九年度毒聲字第五五八八號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，及以八十九年度訴字第一三七五號判決就施用第一級毒品部分處有期徒刑七月，就施用第二級毒品部分處有期徒刑七月，合併定執行刑為有期徒刑一年在案。旋又經本院以九十年度毒聲字第二五０號裁定停止戒治並交付保護管束在外。詎甲○○仍不知悔改，竟又另行起意，並基於施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之概括犯意，在前揭保護管束期間內，自九十年五月間某日起至九十一年一月三日止，連續在其桃園縣龍潭鄉○○路二十一號住所處施用海洛因及品安非他命；海洛因約每日一次，安非他命約一星期一次。嗣先於九十年十一月十五日晚間七時四十五分許，為警在其友李振元桃園縣桃園市○○路二八六號七樓之十五住處查獲；繼而於九十年十一月二十四日凌晨二時五十分許，在桃園縣桃園市○○路、國際路口為警二度查獲，並扣得海洛因一小包（驗前毛重零點二八公克，驗後淨重零點０八公克）、針筒一支；再於九十一年一月三日晚間九十三十分許，為警在桃園縣龍潭鄉○○路○段一三三號旁三度查獲，並扣得甲○○所有供施用毒品之用之玻璃球管一個、針筒一支。該等事實業據本院於九十一年八月廿一日以九十一年度訴字第九九０號判決認定在案，該案並於九十一年九月廿八日確定，此亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽。非惟如是，被告且於本院於九十年一月十九日以九十年度毒聲字第二五０號裁定停止戒治後，因拒不遵期至臺灣桃園地方法院檢察署接受採尿送驗，而經本院於九十年七月六日以九十年度毒聲字第二八八八號裁定撤銷停止戒治，後經臺灣高等法院維持該項裁定因而確定在案，此亦有該院被告全國前案紀錄表、本院九十年度毒聲字第二八八八號裁定各一紙足參，可見被告至少於前開停止戒治後，即又再行以概括之犯意，續行施用毒品。雖本件被告於九十年六月十日為警查獲時，其之尿液經採集送驗雖無嗎啡或安非他命陽性反應，此有法務部調查局檢驗通知書一紙可憑，然尿液是否呈毒品之陽性反應，尚須取決於被告係於接受採尿前之何時施用毒品，若已超過一定之期間，則其於接受採尿前，體內之毒品即已經代謝完畢（一般而言，甲基安非他命經九十六小時，海洛因則經廿四小時，即經體內代謝完畢），自無從由其尿液中驗得毒品之陽性反應。故尚不得僅以前開驗尿結果，即謂被告於本件獲案時已無施用毒品。況被告於前揭④⑤⑥獲案後經採尿液檢驗均呈嗎啡之陽性反應，有尿液檢驗報告附於前開各該案卷，且有判決書之記載可稽，此核與被告於本院九十年易字第二四六八號違反毒品危害防制條例案件九十一年十一月八日審理時所自承其從九十年二月初停止戒治後即一直都有在施用毒品，其係因怕被驗到尿液呈毒品陽性反應才不敢至臺灣桃園地方法院檢察署接受採尿送驗，因而被撤銷停止戒治等語相符。從而應認被告確屬繼續施用第一級毒品海洛因至本件獲案前，則其一次購買之較多之數量，並依其所述：「電子秤是怕買的時後會被偷斤減兩。」（見本院九十一年七月二十四日訊問筆錄）而以電子秤檢查後，再以上開分裝工具分裝以備隨身攜帶，衡情尚無悖理之處。又倘被告果係意圖販賣而持有前開第一級毒品，則以該罪名刑度之重，被告應無不否認所有之理。固被告既曾坦承本件扣案之物均其所有，則亦堪認其所稱扣案毒品全為吸用應屬真實。況被告本件為警扣得之之第一級毒品海洛因五包（淨重二二．０八公克，純度百分之五十一，純質淨重僅一一．二六公克），數量並非龐大，在無他項證據之情況下，要不得遽認被告持有該毒品即係基於販賣之意圖。

四、又本件扣案物係分別自被告所駕駛車號ＬＢ－一七三○號自用小客車內①副駕駛座位旁之黃色小包包內查獲海洛四包、安非他命一小包及空塑膠袋六十二個；②在被告所攜帶之黑色皮包內小皮包其內之電器盒子中查獲海洛因及安非他命各一小包、玻璃球吸食器一組、夾子及小勺子各一支；③另在被告身上起出空塑膠袋四個，殘餘海洛因小剪刀一支；④另在駕駛座椅下起出電子秤等情，有被告警訊筆錄及照片存於偵查卷內可稽。另據證人即查獲警員林英志證稱：「我們當時就是要去丁○○住處抓被告，因為我們知道被告在那出沒，所以去埋伏，到曾家外面看到甲○○的車子，埋伏了三十分鐘，被告連同其它二、三人坐另外一部車回來，當被告下車要上他自己的車時，我們就上前去抓到被告，其他人跑掉，東西是在甲○○的車子右前坐墊旁找到，有一個小小布做的袋子，東西裝在袋子裡，皮包是甲○○手上拿著，甲○○手上拿著皮包裡面有一個裝電器的小盒子，裡面又藏著剪刀、安非他命一小包等物，電子秤是放在駕駛座的置物箱找到的。」等語（見本院九十一年七月二十四日訊問筆錄），則依證人所述本件警方前往查緝時，並未查得任何與被告進行交易之人或有何被告意圖販賣之證據，且與被告偕至現場之其他人等均經逃逸無蹤，自不得供為被告犯罪之佐據。況自證人上開證述可知，前開扣案之第一級毒品海洛因及分裝工具係分散在不同之位置，而非集中一處，且分別伴隨施用之工具或第二級毒品安非他命一同查獲，衡情被告所陳前開海洛因係供施用並非毫無可信餘地。是尚不能遽認前開毒品非供被告施用而係意圖販賣而持有。公訴人僅以查獲前揭毒品數量不小及另查獲分裝工具，即率論被告係基於販賣之意圖而予以持有，尚屬乏據。

五、綜上，本件除查獲前開單純持有毒品之事實外，並無其他積極證據足以證明為被告基於販賣之意圖向他人購入，或購入後另興起販賣予他人之意圖之事證。按犯罪事實應依證據，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，公訴人以推測擬判之詞，認本件被告持有上開海洛因，並將之分裝成數包，尚隨身攜帶電子秤及空塑膠袋等物，足徵其所持有海洛因毒品顯非供己施用，，乃屬速斷。此外，亦查無確切證據證明被告持有前開毒品意欲以何種價格出售之事實。從而堪認，被告就前開毒品應僅止於因施用而單純持有之程度，核犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴人依同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪起訴，尚有未洽，惟前開罪名之基本犯罪事實相同，僅後者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，故本院得逕予變更起訴法條，改依前者罪名審理。末查，被告已因施用第一、二級毒品罪，雖經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十一年六月十二日以九十年度毒偵字第四四九九號、第四五八三號及九十一年度毒偵字第二一○號起訴，並於九十一年七月十五日繫屬在後，經本院以九十一年度訴字第九九О號受理在案，惟該案件業於於九十一年八月二十一日依施用第一、二級毒品罪，判處被告應執行有期徒刑壹年肆月，並於九十一年九月二十三日確定，有起訴書、判決書、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙件附卷可稽。按本件被告持有第一級毒品海洛因之犯行，與該案件中為施用毒品行為所吸收之持有毒品行為係具連續犯之關係，仍為同一案件。是被告前開施用毒品之犯行雖經起訴在後，惟因已確定在案，揆之前揭說明，則本件被告於該案宣判日前所犯之持有第一級毒品海洛因犯行亦已為該判決之既判力所及，爰就此部分逕為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零二條第一款，毒品害防制條例第八條第二項，刑法第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第五庭

附論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。