臺灣桃園地方法院95年度易字第575號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第575號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

鈕則慧律師

　　　　　　紀亙彥律師

上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第8899號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知坐落桃園縣復興鄉○○○段42地號土地係國有林區，屬水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，未經同意不得擅自墾殖，竟於民國83年間至86年間之某日，因欲供經營溫室苗圃之用，即將坐落前開地號上如附圖編號42（J） 所示，面積0.0855公頃之雜木林、草生地擅自墾除整平，惟尚未造成水土流失之結果而未遂。嗣於92年5 月29日為行政院農業委員會林務局人員丙○○發現，報警處理，始查悉前情。

二、案經行政院農業委員會林務局訴由桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本件公訴人援引作為認定被告涉犯竊佔等罪嫌之告訴代理人丙○○於警詢及檢察官訊問時所為陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執，本院審酌告訴代理人丙○○於警詢時所為之陳述，並無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力，而其於偵查中業經檢察官傳喚作證，並就其陳述具結在卷，復無其他顯不可信之情況，是證人丙○○在偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力，得為本案證據。

二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，即審判外之陳述，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須『具結』，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（此亦有最高法院94年度台上第1644號判決意旨可參）。本件公訴人援引作為認定被告涉犯竊佔等罪嫌之告訴代理人丁○○、鄭石先在偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執，本院審酌丁○○、鄭石先於偵查中檢察官訊問時，係以告訴代理人身分所為之陳述，而告訴代理人有關被害事實之陳述，就犯罪事實而言，乃立於證人之地位，前開丁○○、鄭石先於檢察官訊問時，既未依法具結，又無何不得令具結之情事，依照前開說明，丁○○、鄭石先於檢察官訊問時所為陳述，自不具證據能力。

三、除前述本院認定無證據能力，不得作為本案證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、認定被告有前開事實欄所載犯行所憑之證據：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何竊佔等犯行，辯稱：42（J）部分的土地，伊根本沒有使用過，係在伊父親年代就開始種植桂竹，而伊於51、52歲時始接手管理，並未為任何墾殖行為云云。

二、本院查：

（一）坐落桃園縣復興鄉○○○段42地號土地係行政院農業委員會林務局所管理之國有林地，有土地登記謄本1 份在卷為憑，且桃園縣復興鄉全鄉前經臺灣省政府依水土保持法第3 條第3 款規定，於85年3 月6 日以85府農水字第12314號公告列為水土保持法所稱之山坡地範圍（參卷附臺灣省政府公告及臺灣省山坡地範圍地段明細表，本院卷㈠第134-135 頁）。是坐落桃園縣復興鄉○○○段42地號土地屬於水土保持法所明定之山坡地，堪以認定。

（二）又坐落桃園縣復興鄉○○○段42地號土地上，如附圖編號42（J） 所示，面積0.0855公頃土地，業經墾挖填平之事實，已據檢察官於94年10月12日會同被告、告訴代理人丁○○至現場勘驗屬實，並囑託桃園縣大溪地政事務所派員實施測量並繪製複丈成果圖，此有勘驗筆錄及複丈成果圖各1 份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8899號卷第146-147 、193-194 頁），復有83年、86年空照圖2 張附卷足憑；而該空照圖經證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所調查課課長乙○○於本院審理時結證稱：調查課之業務範圍包含空照圖之判讀及航空照片地上物影像之判讀，提示之83年空照圖顯示42（J） 範圍以內之地上物應係雜木林、草生地，並無桂竹，且依空照圖所示應係天然的，如係人工種植的闊木林高度會很整齊，天然的大小不一，較雜亂，上開範圍之影像顯現係雜亂的，所以判斷是天然的等語明確（見本院卷㈠第113-114 頁），對照86年空照圖顯示，該地原有之雜木林、草生地確已遭墾除，致地表裸露，再佐以被告係28年11月25日出生，於83年間至86年間時，其年約55至58歲，業已接手管理經營溫室苗圃，益徵被告未經同意即於83年至86年間之某日，擅自將附圖編號42（J） 所示之原國有林區上之雜木林、草生地墾除整平，欲供經營溫室苗圃使用甚明，被告前揭所辯，無非卸責之詞，無足憑採。

（三）至被告墾除整平之前揭國有林區上之雜木林、草生地，是否已致水土流失一節，公訴人雖提出鄰地所有人（即桃園縣復興鄉○○○段42-8地號土地）廖新一於90年11月22日向桃園縣大溪鎮調解委員會聲請調解之聲請調解書、調解筆錄等件為證（本院卷㈠第92-96 頁），惟本件認定被告擅自墾殖之時間為83年間至86年間之某日，與廖新一聲請調解之90年11月間，已逾4 年，且廖新一聲請調解書上所載之聲請調解事由，係指被告排水設施不當，以致排水沖毀其土地等情，從而，本件顯乏積極證據足資證明廖新一所指，與被告墾除整平附圖42（J） 所示國有林區上之雜木林、草生地有關，因認被告上開所為擅自墾殖行為，尚未致生土地水分及土壤流失之結果，而僅止於未遂。

（四）綜上，本件事證已臻明確，被告前開犯行，已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法之比較適用：按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次 刑事庭會議決議參照）。

（一）關於罰金法定刑之最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，提高後再折算新臺幣為30元以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1,000 元以上，以百元計算；比較修正前後刑法，關於罰金刑最低度部分，以修正前刑法較有利於被告，則關於水土保持法第32條第1項前段法定罰金刑之最低度部分，依修正後刑法第2 條第1項前段之規定，適用修正前刑法。

（二）關於刑法第41條第1 項前段易科罰金之折算標準部分，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額銀元1 元以上3 元以下提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，折算為新臺幣即以新臺幣300 元以上900 元以下折算1日，修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正施行前之規定，較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定較有利於被告。

（三）至刑法未遂犯之規定，雖亦有所修正，然其修正僅將修正前刑法第26條前段規定移置第25條第2 項，實質內容並無改變，尚不涉新舊法之比較適用，對被告並無有利、不利之情形，即無比較適用之問題，尚非刑法第2 條第1 項所指之法律變更，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7 日刑事庭會議決議參照）。

二、按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之在國有林區內未經同意擅自墾殖，致生水土流失未遂罪。公訴意旨雖原認被告佔用桃園縣復興鄉○○○段42、42-6、42-42 地號土地，認其所為係犯刑法320 條第2 項之竊佔罪，然業經蒞庭檢察官於本院審理時當庭減縮竊佔之範圍為附圖編號42（J） 所示，面積0.0855公頃土地，所涉犯之法條更正為刑法第320 條第2 項、森林法第51條、水土保持法第32條及山坡地保育利用條例第34條等罪，且被告所犯上開各罪為想像競合犯之裁判上一罪關係（參本院卷㈠第100-101 頁，本院卷㈡第20頁），自應以蒞庭檢察官當庭更正減縮後之犯罪事實為本院審理範圍。而森林法第51條、水土保持法第32條及刑法第320條第2 項等罪，為法規競合，僅構成單純一罪，應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處，已如前述，公訴意旨認屬想像競合犯之裁判上一罪關係，尚有未洽。

三、被告已著手擅自開墾行為之實施，惟未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

四、爰審酌被告未經同意即擅自墾殖國有林區，破壞原生植被，致地表裸露，惡性非輕，惟念及本件尚未致生水土流失之結果，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、墾殖面積大小及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至公訴人雖具體求處有期徒刑5 年，然本院斟酌被告具體之犯罪情節及前述各情，認公訴人求刑尚嫌過重，應處以主文所示之刑為妥適。

五、中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6 月15日制定，並於同年7 月16日施行，而被告所犯上開在國有林區內未經同意擅自墾殖，致生水土流失未遂罪，為96年4 月24日以前所犯，悉合於該條例所規定之減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 ，並依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。

六、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷足憑，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，且佐以被告現已將占用墾殖之土地回復原狀返還告訴人，而公訴人亦於本院審理中表示：被告若返還土地完畢，同意給被告緩刑等語（見本院95年7 月24日審判筆錄），本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款規定（因宣告緩刑要件之變更，非屬刑法第2 條所稱法律之變更，無新舊刑法罪刑比較之問題，應逕適用修正後刑法第74條之規定），併予宣告被告緩刑3年，用啟自新。

肆、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖另謂被告前揭所為，亦涉犯山坡地保育利用條例第34條第1 項罪嫌等語。惟按水土保持法第3 條第3 款規定之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經「省、市」（嗣於89年5 月17日修正為中央或直轄市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第1 、2 目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地；而山坡地保育利用條例第3 條所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者等情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。因此，若屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地，即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地；與水土保持法第3 條第3 款所規定之山坡地包含國有林事業區、試驗用林地、保安林地之情形，其範圍並不盡相同（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。從而，本件坐落桃園縣復興鄉○○○段42地號土地係行政院農業委員會林務局所管理之國有林地，雖屬水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，然並非山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地，從而，被告前揭所為，自無由成立山坡地保育利用條例第34條之罪。惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第25條、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官鄭東峯到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

第 1 項未遂犯罰之。

犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。