臺灣桃園地方法院95年度訴字第691號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第691號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ （現於臺灣臺北監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3075號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知安非他命為行政院衛生署公告之禁藥，並為公告查禁之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，於民國九十三年十一月間某日起至十二月間某日止，在桃園縣中壢市○○路二六四巷一弄八十七號住處，經到訪友人乙○○詢問有無安非他命可提供時，以答稱「在桌上，你要用就自己用」之方式，將放置於吸食器中並置於桌上，約零點二公克之安非他命無償提供與乙○○施用，以此方式連續轉讓安非他命與乙○○，次數共計四次；又於九十三年十一月間某日起至九十四年一月初某日止，在桃園縣中壢市○○路二六四巷一弄八十七號住處，經到訪友人甲○○詢問有無安非他命可提供時，亦承前開概括犯意，以上述相同之方式，連續無償轉讓安非他命與甲○○施用，次數共計十次。另基於幫助甲○○施用第二級毒品安非他命之概括犯意，分別於九十四年五月底至六月初間某日、九十四年六月上旬某日及九十四年六月底某日，受甲○○之託代為購買安非他命，其方式為由甲○○親赴丁○○上開住處，將購買安非他命之價金新臺幣（下同）一千元交付丁○○，丁○○隨即在甲○○面前撥打電話，向某真實姓名姓名不詳之成年男子調取安非他命，結束通話後甲○○即先行返家，嗣丁○○取得安非他命後，再以電話通知甲○○前來，而分別於丁○○上開住處樓下，將代甲○○所購得之安非他命交付甲○○，以此方法連續幫助甲○○施用第二級毒品安非他命三次。嗣為警於九十四年三月十七日上午十一時許，在桃園縣平鎮市○○路一三二巷一弄四十六號旁工寮查獲乙○○，乙○○並供出毒品來源係向甲○○購買及丁○○無償提供，甲○○復供出毒品來源係透過丁○○取得，而查獲上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵案偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五分別定有明文。又「刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」（詳最高法院九十四年度台上字第二九七六號判決意旨）。查被告對於證人乙○○、甲○○於警詢及偵查中之陳述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，就證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人乙○○、甲○○於偵查中之陳述，均經以證人身分具結作證，而乙○○、甲○○於警詢及偵查中之陳述，均係就其親身經歷之事實所為，依渠等陳述作成時之情況，並無不適當之情形，因認均得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告丁○○對於在九十三年十一月至十二月間，乙○○有時會到被告位於桃園縣中壢市○○路二六四巷一弄八十七號住處，並問被告有無安非他命，可不可以給他，被告就說對乙○○說「在桌上，你要用就自己用」，而將放置於吸食器中並置於桌上，約零點二公克之安非他命無償提供與乙○○施用，以此方式連續轉讓安非他命與乙○○，前後共計四次；及自九十三年十一月起至九十四年一月初止，在桃園縣中壢市○○路二六四巷一弄八十七號住處，以上述相同手法，連續無償轉讓安非他命與證人甲○○施用共十次之事實坦承不諱。核與乙○○於警詢及本院審理中證述：被告曾多次免費提供安非他命給我施用，最後一次是九十三年十二月間，在被告桃園縣中壢市○○路二六四巷一弄八十七號住處；證人甲○○於本院審理中證述：被告自九十三年十一月起至九十四年一月初，在桃園縣中壢市○○路二六四巷一弄八十七號住處，免費提供安非他命給我施用，每次安非他命數量約有零點二公克，次數有十次等情節相符，足認被告前揭連續轉讓安非他命之任意性自白與事實相符，應堪採信。至乙○○嗣於本院審理中改稱：被告只有免費提供我施用一、二次云云。惟查，被告於本院審理中，業已自承曾免費提供安非他命與乙○○施用，次數共計四次，核與乙○○於偵查中所稱被告曾多次免費提供安非他命供其施用之證述相符，且衡諸常情，被告所言倘非實情，則應無虛報轉讓次數以致加重本身犯罪情節之理，是乙○○嗣於本院審理中改稱接受被告無償轉讓安非他命之次數僅有一、二次，應屬迴護之詞，洵不足採。

二、另被告固坦承曾幫甲○○向真實姓名年籍不詳，綽號「胖子」之男子調取安非他命，惟否認有何營利可言，辯稱：甲○○於九十四年五、六月間曾透過被告向真實姓名年籍不詳，綽號「胖子」之成年男子調取安非他命，前後共三次，每次皆為一千元，因為「胖子」不賣給甲○○，所以甲○○才拜託被告向「胖子」調。調貨的時候，是被告先打電話和「胖子」約定地點，再與甲○○一起過去。抵達約定處所後，被告叫甲○○在旁等候，由被告先去找「胖子」，等交錢拿到毒品後，馬上將毒品交給甲○○，被告並未從中賺取利潤。經查：

（一）甲○○住處鄰近被告住所，其於九十四年五月底至六月初間某日、九十四年六月上旬某日、九十四年六月底某日，曾委託被告代買安非他命，每次都調一千元。請被告代買安非他命時，都是由甲○○直接到被告家中並拿購買安非他命所需價金一千元給被告，被告即當著甲○○面前打電話向朋友調貨。講完電話後被告就叫甲○○先回家，貨來的時候再打電話與甲○○聯絡。貨到的時候，被告便打電話通知甲○○，甲○○再赴被告住處樓下向被告拿貨。至於被告向何人調貨，甲○○並未看見，甲○○亦未曾與被告一同到綽號「胖子」之人那裡購買，甲○○也不認識綽號「胖子」之人等情，業據證人甲○○於偵查及本院審理中證述甚詳。又證人甲○○所述曾透過被告向第三人購買安非他命之事實經過，其次數、金額，均與被告所供替甲○○向他人接洽購買安非他命之次數、金額互核相符，堪認被告確曾受甲○○之託，代甲○○向他人購買安非他命無訛。至甲○○所述購買安非他命之調貨經過及對象，與被告所供有所出入一節。經查，甲○○就調貨過程，於警詢以迄本院審理中，均證述一致，且自始至終均否認認識綽號「胖子」之人，而被告復無法提供任何足資識別「胖子」真實本人之相關年籍資料以供本院查證，堪認被告所稱綽號「胖子」之人，實係幽靈抗辯，純屬子虛。而應以甲○○所述經過情節，始為可採。是被告係受甲○○之託，以電話聯絡之方式，代甲○○向真實姓名年籍不詳之第三人購買安非他命，以此方式連續幫助甲○○施用安非他命一情，洵堪認定。

（二）至甲○○於偵查中證稱，其透過被告向他人購買安非他命之次數共有三次，第一次在九十四年五月底至六月初間某日、第二次是九十四年六月上旬某日、第三次是九十四年六月底某日，每次皆調貨一千元。嗣於本院審理中復改稱，僅向被告調取安非他命二次，第一次調貨五百元、第二次調貨一千元。惟查：甲○○雖於本院審理中改稱僅向被告調貨二次，然就其證述過程之情形以觀：「（檢察官問）你當時跟他（指被告丁○○）買毒品的時間為何？（證人甲○○答）我忘了。」（見本院卷九十五年八月二十八日審判筆錄第四頁）、「（檢察官問）你與被告丁○○購買安非他命的時間各為何？（證人甲○○答）一次是九十四年五月初，另一次是我忘記了。」（見本院卷上開審判筆錄第十二頁）、「（審判長問）你這兩次都是什麼時間跟被告買安非他命？（證人甲○○答）五百元的安非他命是九十四年五月底購買的，再隔了二、三個月，再跟被告丁○○買壹仟元的安非他命。（審判長問）可是你在七月十九就因為竊盜案被警察逮捕了，怎麼可能在九十四年八月跟被告丁○○買壹仟元的安非他命？（證人甲○○答）我購買壹仟元的安非他命的時間不太記得。」（見本院卷上開審判筆錄第十三頁），甲○○就其所稱二次調貨時間，前後供述反覆不一且情節有所矛盾，該證詞是否真實，已顯有可疑。而甲○○於偵查中所為曾透過被告向他人購買安非他命三次，每次調貨一千元之證述，則與被告自白曾替甲○○購買安非他命三次，每次皆調貨一千元之情節相符。堪認甲○○於偵查中之證述情節始為真實。是被告以前述手法幫助甲○○施用安非他命，其次數共計三次，時間分別於九十四年五月底六月初某日、九十四年六月上旬某日及九十四年六月底某日一節，堪信為真。

（三）至公訴人雖認被告既不否認曾替甲○○購買安非他命之事實，則按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，被告倘非有利可圖，豈可能甘冒被重罰之高度風險，為甲○○代購安非他命。惟查：甲○○與被告有十幾年交情，算是很熟的朋友，兩人並曾多次共犯竊盜案件等情，業據甲○○於本院審理中證述綦詳，復有臺灣高等法院九十五年度上訴字第八七三號刑事判決一份附卷可稽。被告與甲○○既已結識十餘年，並為共犯竊盜案高達四十餘件之犯罪結盟，二人交情顯非一般。且徵諸上述被告曾免費提供甲○○施用安非他命，次數高達十次之情節，則被告基於與甲○○間緊密之情誼關係，而無償替甲○○向第三人購買安非他命，核與常理無違。至甲○○雖證稱，向他人購買一千元的安非他命，可以買到零點五或零點六公克，而被告調貨時，一千元約買零點四或零點五公克安非他命，惟甲○○上開證述之依據，係「依照我用安非他命的經驗，用看得可以看出來。」（見本院卷九十五年八月二十八日審判筆錄第十二頁），然零點一或零點二公克之微渺差距，肉眼實難精確判斷，此為一般合理生活經驗。甲○○此部分所為以肉眼即可判斷安非他命數量些微差距之證述情節，既顯與常情有悖，其是否為真，已難驟信。另甲○○於本院審理中證稱，從被告那裡所拿到的安非他命，施用起來的感覺，和過去施用安非他命的感覺相同。是綜合上情，尚難認被告在代為購買安非他命過程中，有何扣用部分安非他命，或並以他物摻假以代，藉以從中獲取少量安非他命以營利之行為。是公訴人雖認被告上開犯行，係構成販賣第二級毒品安非他命，惟就此部分尚未能舉證證明之，此外，復查無其他積極證據足資證明被告交付第二級毒品與證人甲○○時，有何營利之行為，是被告此部分所為，尚難認有販賣第二級毒品安非他命之情事。另按轉讓毒品與受託代買毒品之區別，在於前者有移轉物之所有權之意思，後者則該物之所有權自始歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付予委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無移轉所有權之意思（最高法院八十五年度台上字第四四七０號、八十六年度台上字第一五七號、八十八年度台上字第七０四號判決意旨參照）。證人甲○○拿錢與被告，並自被告處取得毒品，客觀上雖與販賣之行為相符，惟被告既係出於代購安非他命之意思，而將代甲○○向他人購得之安非他命毒品轉交甲○○施用，則被告對於其間所持有之毒品，應非基於為自己所有而持有之意思，即非將自己所有之安非他命移轉予甲○○，依照前揭說明，除得構成幫助施用毒品罪外，尚難認被告構成轉讓毒品罪，附此敘明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯、第五十一條有關定應執行刑等規定，業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，茲就比較情形分述如下：

（一）刑法第五十六條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為轉讓禁藥暨第二級毒品安非他命、幫助他人施用第二級毒品之犯罪行為各均發生於新法施行之前，且其分別所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，主觀上顯係各基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，分別論以一罪，較依新法分論以數罪之結果，對被告較為有利。

（二）被告行為後，刑法第五十一條業已修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正前刑法較有利於行為人。

（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定，就罪數而論，依修正前之規定，被告得依連續犯而論一罪，依修正後之規定，被告則應分論數罪，且就宣告多數有期徒刑者定應執行刑之規定，修正後之上限較修正前提高，是修正後之規定，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前之規定處斷。

（四）又被告行為後，刑法第三十條雖亦於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，然觀諸修正前後幫助犯之規定，僅有文字之修正，無關成立幫助犯內容之實質之變更，不屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，併此敘明。

五、按安非他命，業經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日雖再以衛署藥字第九０四一一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第二條之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。而按藥事法第八十三條第一項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重。藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行（九十四年二月五日及九十五年五月三十日修正公布之藥事法該條項並未修正），為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，有臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨可資參照。本件被告轉讓與乙○○之安非他命數量約為零點二公克，次數共計四次，則被告轉讓與乙○○之安非他命數量，經推估共僅約零點八公克；另被告轉讓與甲○○之安非他命數量約為零點二公克，次數共計十次，則被告所轉讓與甲○○之安非他命數量，經推估亦僅約二公克，兩者總計仍未達毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑之標準，自不得依該條規定加重其刑。是核被告就轉讓安非他命部分所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。而被告受證人甲○○之託，代為購買第二級毒品安非他命以供其施用，所實施者尚非構成要件之行為，應係幫助犯，是核被告此部分所為，係犯刑法第三十條、毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪之幫助犯，公訴人認被告此部分犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥、幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告先後多次轉讓禁藥及幫助施用第二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，並依法加重其刑。又被告就幫助施用第二級毒品部分，爰依刑法第三十條第二項規定減輕其刑。爰審酌爰審酌被告明知安非他命係有害身體健康之毒品，且為政府所公告查禁之違禁物，竟多次無償轉讓安非他命與他人施用，且代購毒品幫助他人遂行施用毒品犯行，其所為戕害他人身心並對社會秩序產生不良影響，所犯情節非輕，且犯後仍未全部坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

四、公訴意旨雖未敘及被告自九十三年十一月起至九十四年一月初止，在桃園縣中壢市○○路二六四巷一弄八十七號住處，連續十次無償轉讓安非他命與證人甲○○施用之犯罪事實，然該部分事實與公訴人提起公訴之犯罪事實既具連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第二項，藥事法第八十三條第一項，修正後刑法第二條第一項前段、修正前刑法第十一條前段、第三十條第一項前段、第二項、第五十六條、第五十一條第一項第五款 ，判決如主文。

本案經檢察官薛植和到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 徐培元