臺灣桃園地方法院95年度訴字第2348號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2348號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 楊晴翔

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2915號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，檢察官復聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○前因違反毒品危害條例案件，經臺灣嘉義地方法院於民國90年9 月2 日以90年度毒聲字第907 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年9 月25日執行完畢釋放；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，於91年1 月23日15時30分許回溯96小時內之某時，再犯施用第二級毒品罪，經上開法院於91年3 月20日以91年度毒聲字第168 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復於91年5 月31日以91年度毒聲字第368 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治並付保護管束，於92年6 月7 日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿執行完畢，並經上開法院於91年8 月12日以91年度簡字第643號判處有期徒刑4 月確定，於93年1 月24日執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年5 月初某日起至95年5 月20日凌晨1 時10分為警採尿時間回溯26小時內某時止，在桃園縣桃園市某友人住處、其位於嘉義縣布袋鎮見龍里內田98號住處等地，以其所有吸管杓子1 支舀裝第一級毒品海洛因置入其所有之注射針筒（非專供）加水液化施打之方式，連續施用第一級毒品海洛因2 次。嗣於95年5 月19日22時50分許，在桃園縣桃園市○○○街與中正三街為警盤查之際，將其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1 支、吸管杓子1 支、內有海洛因之殘渣袋1 只棄置路旁，為警當場查扣，遂對之採集尿液而查獲。案經桃園縣政府警察局桃園分局報臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據：

㈠被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時之自白。

㈡桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表（尿液檢體編號D951747 號，被採尿人甲○○）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號D951747號）、憲兵司令部刑事鑑識中心95年7 月31日安鑑字第01263號鑑驗通知書1 紙。

㈢扣案內有第一級毒品海洛因之殘渣袋1 只、注射針筒1 支、吸管杓子1支。

㈣臺灣高等法院被告全國前案紀錄表。

三、按行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2 月2 日修正刪除，於95年7 月1日生效，同時並修正刑法第47條關於累犯要件規定，此等修正均已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2 條之「法律變更」，應依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法對於行為人有利或不利之狀況加以適用：㈠依修正前之規定，出於概括犯意之獨立數行為間，因其犯意同一，所犯罪名相同，為連續犯之裁判上1 罪，應依修正前刑法第56條規定論以1 罪，並加重其刑，惟依修正後之規定，因已刪除連續犯之規定，則對各獨立之數行為，即應以數罪併罰論處。查本件被告於修正施行前所犯之多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意反覆為之，依修正施行前刑法第56條之規定，均為連續犯，應僅論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，其最重法定刑為有期徒刑7 年6 月，然依修正施行後之刑法，已刪除連續犯之規定，原則上即應論處數個施用毒品罪，其刑度經數罪併罰之結果，最重法定刑為有期徒刑10年（按行為之實際次數2 次加種計算），顯較修正施行前依刑法第56條之規定僅就法定刑加重2 分之1 為重。㈡修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1 項係規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後之規定係排除因過失再犯者構成累犯之適用，惟就故意再犯者，修正前、後之規定就累犯之適用要件則無不同。

㈢綜上所述，以修正施行前刑法第56條論以連續犯之規定較有利於被告，而本件無論依修正前或修正後之規定，則均有累犯之適用，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，本件應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。至於沒收乃屬從刑，基於主從不可分之原則，從刑乃附屬於主刑，參諸最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議之意旨，從刑應依主刑所適用之法律，並無比較新舊法之適用，故本件關於沒收供犯罪所用之物之規定，應一體適用修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定，附此敘明。

四、本案犯罪事實，業據被告甲○○於準備程序進行中為有罪之陳述，由本院裁定受命法官獨任進行簡式審判程序，復經檢察官聲請改依協商程序，經本院指定公設辯護人協助其進行協商，當事人雙方於審判外達成協商合意，其合意內容為：被告願受有期徒刑9 月之科刑宣告。經查，被告之自白，有上開證據足認屬實，並與本院認定之事實相符。又被告前因違反毒品危害條例案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年9 月25日執行完畢釋放；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，於91年1 月23日15時30分許回溯96小時內之某時，再犯施用第二級毒品罪，迭經法院依裁定送觀察、勒戒、強制戒治、停止戒治後，於92年6 月7 日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於第一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，則本件（三犯）施用毒品犯行，依同條例第23條規定，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因罪。被告施用毒品前、後持有毒品之行為，為施用毒品行為之當然結果，不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以1 罪，並加重其刑。起訴意旨雖僅敘及被告於95年5 月20日（起訴書誤載為19日，經公訴人當庭更正為20日）為警採尿時間回溯26小時內某時之施用第一級毒品犯行，惟經公訴人當庭擴充為自95年5 月初某日起至95年5 月20日凌晨1 時10分為警採尿時間回溯26小時內某時止（見本院卷第18頁）之連續施用第一級毒品犯行，為起訴效力所及，本院自得予以審究。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑4 月確定，於93年1 月24日執行完畢，有前揭前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告有如事實欄所載施用毒品之犯罪前科紀錄，此有前揭前案紀錄表可按，其素行非佳，其犯罪行為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，上開協商內容尚無不當之處。本案復查無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項各款所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

五、扣案之殘渣袋，經鑑定結果，內殘餘第一級毒品海洛因，有前揭憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書1 紙在卷可稽，既係本件查獲之第一級毒品，且該殘渣袋與其內殘餘之海洛因難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1 支、吸管杓子1 支，為被告所有供本件施用毒品犯罪所用之物，亦據被告自承明確，應依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。

六、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454條第2 項，毒品危害防制條例第10第1 項、第18條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段，刑法第11條，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1 項第2 款。

七、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

八、如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。