臺灣桃園地方法院95年度訴字第237號

臺灣桃園地方法院宣示判決筆錄　　　　　 95年度訴字第237號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣台東監獄泰源分監執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，於中華民國95年7月26日10時許，在本院第14法庭宣示判決，出席職員如下：

通　譯法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之注射針筒壹支沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月，扣案注射針筒壹支沒收。

二、犯罪事實要旨：

㈠、甲○○前於民國八十九年間因施用毒品案件，經本院於八十九年九月十九日，以八十九年度毒聲字第五九九八好裁定觀察、勒戒，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向，經本院於八十九年十二月八日，以八十九年度毒聲字第七六七九號，裁定強制戒治，復經本院於九十年五月三日，以九十年度毒聲字第二О三四號裁定停止戒治，於九十年十二月七日強制戒治期滿執行完畢；再於九十二年間因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑四月、六月確定，經本院以裁定定其應執行有期徒刑八月確定，於九十三年十月十八日執行完畢；又於九十四年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑十月確定，送監執行，現仍在執行中。

㈡、惟甲○○猶不知悔改，明知毒品海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因）、第二級毒品（下簡稱：安非他命），竟於強制戒治執行完畢經釋放後五年內，分別基於施用海洛因、甲基安非他命之概括犯意，自九十四年九月二十四日早上某時許，至九十五年四月十日十時許止，在桃園縣大溪鎮瑞源里一九鄰番子寮一○一號住處，先後施用海洛因多次，平均每四日施用一次；自九十四年九月二十二日早上某時許，至九十五年四月九日十時許止，在上址，先後施用安非他命多次，平均每三、四日施用一次。

㈢、嗣為警先後於下列時地查獲二次：

①、於九十四年九月二十六日二十二時十五分許，在桃園縣大溪鎮瑞源里一九鄰番子寮一○一號前為警查獲。

②、於九十五年四月十一日十時五十五分許，在桃園縣大溪鎮瑞源里一九鄰番子寮一○一號為警查獲，並當場扣得其所有供（但非專供）施用海洛因之注射針筒一支。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段、修正前刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款。

四、附記事項：查被告行為後，刑法於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，其中原刑法第五十六條有關連續犯之規定業已刪除。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日，九十五年度第八次刑庭會議決議參考）。經查：

㈠、原刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告之數犯罪行為，即先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，均須依數罪分論併罰，新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，因新法修正刪除連續犯規定後，將論以被告多個施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，核與修正前僅論以一個施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，縱依舊法加重其刑至二分之一，修正後之刑法，仍顯然不利於被告。

㈡、有關累犯之規定，修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，並加重本刑至二分之一。」，本件被告曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是無論依新法或舊法，均構成累犯，比較結果，本件被告行為時之累犯規定，無不利於被告。

㈢、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。又刑法第三十八條沒收之規定雖亦於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年五月二十三日，九十五年度第八次刑庭會議決議參考），是沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第二條第一項之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時修正前之法律，一併敘明。

五、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或

刑事第三庭