臺灣桃園地方法院96年度訴字第1491號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1491號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴(96年度偵字第17299號)，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間因違反毒品危害防制等案件，經本院以90年度訴字第1233號判處應執行有期徒刑2 年確定，於91年1 月16日入監執行，92年3 月18日因縮短刑期假釋出監，刑期至93年1 月22日屆滿以已執行論。猶不知警惕，明知具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之制式子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝及子彈，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於84年間某日，在桃園縣中壢市○○路226 號，自其表哥徐勝錦處，取得具有殺傷力之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ220 型半自動手槍換裝土造金屬槍管製造之改造手槍1 枝、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈9 顆後（其中3 顆子彈已經送鑑試射完畢），自斯時起即非法持有之。嗣於96年7 月17日中午12時許，桃園縣政府警察局中壢分局大崙派出所警員李柏賢、陳觀樺，接獲線報查悉甲○○隨身攜帶槍、彈之情事，即至甲○○居住之桃園縣平鎮市○○路○段232 號地下2樓停車場埋伏，而於同日下午3 時許，甲○○至該停車場取車時，警員李柏賢、陳觀樺即上開盤查並表明警察之身分。詎甲○○明知李柏賢、陳觀樺均為依法執行職務之公務員，竟基於妨害公務之犯意，以徒手方式與警員李柏賢發生扭打，造成警員李柏賢受有右手擦傷、左肘擦傷及左掌挫傷等傷害（傷害部分未據李柏賢提出告訴），而對依法執行職務之公務員施以強暴，在場警員陳觀樺見情勢急迫，有受突擊之虞，先對空鳴槍1 次不能制止後，再開槍射擊甲○○右大腿處，始將甲○○制服，並自其隨身背包內扣得上開改造手槍1 枝及制式子彈9 顆（其中3 顆已經試射完畢）。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、扣案改造手槍、子彈與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案槍、彈得採為本案論斷之證據。

二、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書係由桃園縣政府警察局中壢分局委請內政部警政署刑事警察局鑑識人員所製作之報告，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，本屬於傳聞證據，惟經本院提示上開鑑定書後，檢察官及被告、辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開扣案槍彈係採性能檢驗法、試射法鑑驗，認其作成之情況並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項規定，該鑑定書具有證據能力。

貳、實體認定部分:

一、上開非法持有改造手槍及制式子彈之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，扣案之槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：①送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈9 顆，認均係口徑9MM 制式子彈，採樣3 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局96年8 月31日刑鑑字第0960117451號槍彈鑑定書1 份附卷足憑（偵查卷第50頁）。此外，並有證人即查獲本案之警員李柏賢於檢察官訊問時證述如何查獲本案之情節（偵查卷第47頁之96年8 月30日偵詢筆錄）、桃園縣政府警察局中壢分局96年7 月17日搜索、扣押筆錄1 份，桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份及採證照片10張等件在卷可資佐證（偵查卷第12、21、24至28頁），足認被告前開自自與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告非法持有改造手槍及子彈之犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、上開妨害公務之犯罪事實，已經被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即警員李柏賢於檢察官訊問時證述與被告發生扭打之情節相符（偵查卷第47頁之96年8 月30日訊問筆錄）。並有警員李柏賢受傷之診斷證明書1 紙在卷可資佐證（偵查卷第14頁），足認被告上開自自與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告妨害公務之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1 月26日修正公布，並自94年1 月28日生效施行，原條例第8 條與第10條、第11條合併修正移列為修正條文第8 條，原條例第10、11條刪除；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8 條第4 項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項係規定：未經許可持有第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金；又刑法部分條文於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1 日施行。本案被告雖自84年間某日起持有前開改造手槍、制式子彈，惟被告之持有行為既持續至96年7 月17日止，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例及修正後刑法之規定，並無比較新舊法之問題，先予敘明。

四、核被告甲○○上開未經許可持有改造手槍、制式子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告上開攻擊執行公務之警員之所為，係犯刑法第135 條第1 項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪。被告以一持有行為同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告上開未經許可持有改造手槍罪與妨害公務罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告前於90年間因違反毒品危害防制等案件，經本院以90年度訴字第1233號判處應執行有期徒刑2年確定，於91年1 月16日入監執行，92年3 月18日因縮短刑期假釋出監，刑期至93年1 月22日屆滿以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於五年以內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌槍枝、子彈極易對他人生命、身體造成傷害，非法持有槍彈對社會治安潛藏高度危害，被告明知持有槍枝、子彈為法所嚴禁之行為，猶未經許可而非法持有，所為甚不足取，惟衡其持有之槍枝及子彈，數量非鉅，且未以之犯罪，尚未造成實際危害，並考量被告之素行、智識程度、犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

五、扣案之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ220 型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管製造之改造手槍壹枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之口徑九MM制式子彈6 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之制式子彈3 顆，業於鑑驗中試射擊發，而不具有子彈之完整結構，故已失去其效能，而不具殺傷力，所遺留之彈頭及彈殼，亦非屬違禁物而不具殺傷力，爰不併予宣告沒收。至扣案之改造子彈半成品、零件、錘刀、毒品安非他命、吸食器、西瓜刀等物，均非違禁物，且與本案無關，應退回由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第135 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務