臺灣桃園地方法院97年度訴字第266號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第266號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現因另案於臺灣桃園監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第1526號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○（未據起訴）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，而於民國94年11月25日下午5 時許，由乙○○駕車搭載甲○○自位於新竹縣新埔鎮某處之甲○○友人住處離去，乙○○於車上告以甲○○其於離去前，在上址甲○○友人住處附近拾獲具殺傷力仿WALTHER 廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及槍枝內填裝有具殺傷力土造子彈1 顆，並要求甲○○先將上開具殺傷力之改造手槍及子彈收起來，甲○○竟與乙○○基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之土造子彈之犯意聯絡，隨即將上開具殺傷力之改造手槍（上開具殺傷力之土造子彈填裝在改造手槍內）插放於其後腰際處，而自斯時起，即未經主管機關許可而與乙○○共同持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈。嗣於94年11月25日下午5 時30分許，在新竹縣竹北市○○街6之1號前為警攔檢查獲，並於甲○○身上扣得上開具殺傷力之改造手槍1 枝及土造子彈1 顆（業經試射鑑定滅失）。

二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 就此分別定有明文。經查，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。

二、訊據被告固坦承於上揭時、地持有上開槍、彈之事實，惟矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯行，辯稱：伊不知道上開槍、彈是否具有殺傷力云云。經查：

（一）上揭事實，業據被告於本院準備程序時供認在卷，核與證人即查獲本案警員劉思偉、證人乙○○於檢察官訊問、本院審理時證述之情節相符，復有查獲之現場照片6 張附卷可參（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6284號卷第25至27頁），及上開具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈1 顆扣案足資佐證。

（二）被告雖以前詞置辯，惟經將上揭扣案之槍枝及子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，其扳機簧之簧力不足，惟仍不影響其擊發功能，經實際裝填適用子彈（以自行車製之金屬彈殼加裝底火、玩具底火片2 片及直徑約7.5mm 、重3.4 克之金屬彈頭組合而成）試射結果，測得彈頭之發射速度為175 公尺/ 秒，計算其動能為52.06 焦耳，單位面積動能為117.85焦耳/ 平方公分；送鑑子彈1 顆，認係土造子彈（具直徑約8mm 之金屬彈頭），經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局出具之94年12月12日刑鑑字第0940183576號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6284號卷第45至48頁），從而，上開扣案槍枝、子彈分係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈一節，應可認定。況被告於本院審理時既稱：「（為何要把槍彈放在你的後腰際？）因為乙○○叫我先藏起來。」等語（見本院97年7 月24日審判筆錄第9 頁），復觀諸現場查獲照片（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6284號卷第25頁），被告係將扣案槍枝藏放於後腰際，即外觀上不易察覺、堪稱隱密之處所，則若非被告主觀上已明知扣案之槍、彈具有殺傷力衡情應無由為如此舉動？是被告上開辯解，應屬事後卸責之詞，委無可採。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、本件被告犯罪後，刑法條文於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於刑法修正後，應一律適用現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。（最高法院97年度台上字第37號判決要旨參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2 條第1 項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。經查：

（一）關於槍砲彈藥刀械防制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪之罰金法定刑之最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，提高後再折算新臺幣為30元以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1,000 元以上，以百元計算，而該修正自會影響法定刑或處斷刑之範圍，自屬行為後法律有變更，應有新舊法比較適用問題。經比較修正前後刑法，關於罰金刑最低度部分，以修正前刑法較有利於被告，則關於上開法定罰金刑最低度部分，依現行即修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法之規定。

（二）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀共同正犯、預備共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。本案被告與乙○○係行為共同正犯態樣，無論依修正前或修正後之刑法第28條規定，均為正犯，修正後之規定並未較有利於被告，是依現行即修正後刑法第2 條第1 項前段規定，此部分自應適用修正前刑法第28條之規定。

（三）又關於罰金易服勞役之折算標準及期限等規定部分，修正前刑法第42條第1 項、第2 項、第3 項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300元以下之數額折算1 日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日，惟期限不得逾6 個月；至依95年7 月1 日施行之修正後刑法第42條第1 項、第3項、第5 項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣1000元、2000元、3000元折算1 日，惟期限不得逾1 年。然因新舊法對易服勞役之折算標準及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定應適用之法律。從而，在「以新臺幣1,000 元折算1 日」之場合，其罰金未滿新臺幣18萬元者（因新舊法均未滿6 個月），以修正後規定（新法）有利於行為人；其罰金為新臺幣18萬元者（依舊法不得逾6 個月，依新法為6 個月），修正後規定（新法）未更有利，適用修正前規定（舊法）；其罰金逾新臺幣18萬元者（依舊法不得逾6 個月；依新法得逾6 個月，僅不得逾1 年），則以修正前規定（舊法）有利於行為人（如以新臺幣2000元或2000元折算1 日時，則應以新臺幣36萬元或54萬元為分界點，併此敘明）。而本件科處之罰金刑為5 萬元，並以1000元折算1 日為易服勞役之標準，依上揭說明，自以修正後之規定較有利於被告，是依現行即修正後刑法第2 條第 1項但書之規定，就罰金易服勞役之折算標準部分，應適用修正後刑法之規定。

（四）修正前刑法第55條關於「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」之規定，修正後刑法仍保留前開想像競合犯之規定，雖增設「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此部分增加科刑範圍限制，僅屬實務見解之明文化，故前揭修正，對被告並無有利、不利之情形，即無比較適用之問題，尚非刑法第2 條第1 項所指之法律變更，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7 日刑事庭會議決議參照）。

（五）關於沒收部分，雖亦有修正，惟沒收為從刑，從屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。

（六）雖刑法第11條亦經修正，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。

（七）綜上所述，本件經比較結果，關於罰金最低度及共犯之規定，以被告行為時刑法之規定較有利於被告，是應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法之規定。另關於易服勞役之規定，以被告修正後刑法之規定較有利於被告，是應依修正後刑法第2 條第1 項但書之規定，適用修正後之規定。至於刑法第11條及第55條之規定，無庸為新舊法比較適用，應直接適用裁判時之規定。

四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告與乙○○間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告以一持有行為同時觸犯前開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，持有子彈罪等2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。爰審酌槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告卻無故持有具殺傷力之改造手槍1 把、子彈1 顆，對社會之秩序及安寧，勢將會造成極大之不安與影響，所為非是，惟念及被告於犯後已坦承部分犯行，其並未以持有之槍彈加以犯罪及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分併依修正後刑法第42條第3 項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、至扣案之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係被告所持有之違禁物，應依修正前刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。又扣案之子彈1 顆，業於鑑定時經取樣試射擊發，經試射擊發之子彈自已不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，爰不予宣告沒收。

六、至共犯乙○○部分未據檢察官起訴，自非屬本院得併予審理之範圍，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，修正後刑法第2 條第 1項、第11條前段、第55條、第42條第3 項前段，修正前刑法第28條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭東峯到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官　王 美 玲

【論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。