臺灣桃園地方法院98年度訴字第1267號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1267號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

林添進律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18766 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年7 月2 日上午9 時47分許，丁○○以其所申辦使用之0000000000號行動電話門號（該門號之SIM 卡係搭配其使用但現已非其所有之SONYERISSON 牌行動電話），與丙○○住家所使用之00-0000000號電話聯繫，電話中丙○○向丁○○表示欲購買新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命，其後丁○○、丙○○即於同日上午10時許，在桃園縣桃園市○○路附近某處見面，丁○○乃將如附表二所示1 小包甲基安非他命販賣交付予丙○○，並收取500 元價金，以此方式販賣甲基安非他命予丙○○，並賺得不詳價差。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、關於證人丙○○於警詢中之陳述，有證據能力：按現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備可信性及必要性等特別情況下，例外承認其有證據能力。刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據（最高法院97年度台上字第1628號判決意旨參照）。查於本院審理中，證人丙○○經本院傳喚、拘提均未到，且經臺灣桃園地方法院檢察署以99年乙○堂執丑緝字第1615號另案發布通緝，堪認證人丙○○所在不明。又證人丙○○於警詢中已分別陳述被告如何販賣甲基安非他命之情形（證人丙○○均誤稱為安非他命），其於檢察官訊問時亦為相同證述，則證人丙○○上開警詢中所述，堪信確出於其自由意識，復查無任何不法取供及其他足以排除其證據能力之事項，且證人丙○○於上開警詢中所述情節係攸關被告是否確有販賣甲基安非他命犯行，則本院審酌證人丙○○該警詢筆錄作成之「外部情況」，及基於發見真實之需求，其所述對本件確具有重要關係，為證明被告犯罪事實存否所必要，是證人丙○○上開警詢中所述應有證據能力。

二、證人丙○○於檢察官偵查時之證述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭以證人身分而在檢察官面前經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第1062號判決意旨參照）。而如所前述，證人丙○○經本院傳喚、拘提未到，復經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中，其所在不明而無法傳喚，且其於檢察官訊問時之證述，又查無顯不可信之情況，自有證據能力。

三、關於證人甲○○於檢察官偵查時之證述，有證據能力：證人甲○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，該證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。雖被告及辯護人主張證人於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照），查本件審理時已傳喚證人甲○○到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是其於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力，被告及辯護人主張無證據能力云云，顯有誤會，殊不足採（至證人甲○○之證詞是否可採，乃證明力之問題）。

四、證人甲○○於警詢中之陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人甲○○於警詢時所為之陳述，本質上即屬證人，經核不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 等規定，應無證據能力。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第1093、1981號判決意旨參照）。是證人甲○○於警詢中所述，固無證據能力，但仍得作為彈劾證據。

乙、認定事實之理由及依據：

一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊( 一) 」第282 、292 、293 頁），是本件被告及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。

二、訊據被告矢口否認有何販賣毒品之情事，辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給丙○○云云。經查：

（一）證人丙○○於警詢中證稱：伊於98年7 月2 日上午10時許，在桃園縣桃園市○○路附近，以500 元向被告購買甲基安非他命1 小包，被告是使用0000000000號行動電話等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766 號偵查卷第8 頁背面、第9 頁），其於檢察官偵查時亦稱：伊於98年7 月2 日上午，在桃園縣桃園市○○路，向被告買甲基安非他命500 元1 包，係被告打電話給伊問伊是否要購買，是用0000000000電話打來伊家裡，伊在98年7 月2 日確定向被告購買甲基安非他命1 包等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766 號偵查卷第23、24頁）。觀諸證人丙○○就雙方如何聯繫、見面，交付價金及取得毒品等重要事項，陳述十分具體明確，且依卷附被告所使用號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，確於98年7月2 日上午9 時47分許與證人丙○○住家所使用之00-0000000號電話通話。另證人丙○○於98年7 月2 日上午10時35 分 許即在桃園縣桃園市○○路與介新街口為警查獲，並經警扣得如附表二所示之物。又如附表二所示之物，經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司98年7 月20日UL/2009/70251 號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第3127號偵查卷第40頁）。故證人丙○○陳述情節，均與卷附上開行動電話雙向通聯紀錄及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果相符。又證人丙○○於98年9月22日檢察官偵查時為上開證述時，其本身涉犯施用毒品案件，已經本院於98年9 月21日經本院以98年度桃簡字第2847號判決判處有期徒刑6 月，則其於檢察官偵查時猶堅指被告販賣毒品犯行，亦無為獲邀減輕刑寬典，致作利己損人之不實供述之虞。再衡酌證人丙○○為被告國中之學長，2 人認識多年雙方別無其他仇恨怨隙，證人丙○○洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，證人丙○○亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理。故證人丙○○上開陳述，自應採信。

（二）辯護人雖主張證人丙○○所述向被告購買毒品情節，與被告所使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示之基地臺位置不符云云，惟查被告所使用號碼0000000000號行動電話，與證人丙○○住家所使用之00-0000000號電話於98年7 月2 日上午9 時47分許通話時，其基地臺位置係在「桃園縣八德市○○里○○街10-5號11樓」，另被告上開行動電話於同日上午10時1 分許通話時之基地臺位置則係在「桃園縣八德市○○里○○路○ 段150 號頂樓頂屋突內」，則證人丙○○所稱向被告取得毒品時間（即同日上午10時許）、地點（即桃園縣桃園市○○路），與被告所使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示之基地臺位置並無不符之處（查桃園縣桃園市○○路與桃園縣八德市○○路○ 段為緊接順行之道路），故辯護人上開所辯，即非可採。

（三）本件查無積極證據足證被告係以營利為目的而販入甲基安非他命，雖難認其係以營利為目的而購入，惟其購入之上開毒品，有意分裝再販賣他人，並於確定交易對象及數量後，依買受人要求之數量分裝出售，因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或塑膠袋包裝，均可任意分裝並攙雜其他成分稀釋純度而虛增重量，或提高售價賺取價差，且每次買賣之價量，亦可因雙方關係之深淺、當時之資力、需求量、來源是否充裕、對行情之認知及查緝嚴厲之情形等因素，機動的調整，均極易賺取利潤而牟得利益，至為昭然。本件雖乏確據證明被告購入甲基安非他命之實際價格及數量，致無從比較被告本件販賣甲基安非他命之價差為何，惟衡諸甲基安非他命不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理，足認被告於上開時、地，係出於牟利之意圖，而販賣甲基安非他命予證人丙○○，且已賺得不詳價差。

（三）綜上，被告空言否認，不足採信。被告前揭販賣甲基安非他命之事證明確，犯行洵堪認定。

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣上開毒品前，持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣甲基安非他命之犯行，固應受非難，惟念其販賣毒品之次數僅1 次，且販毒所得僅500 元，又非鉅量販賣，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最低刑有期徒刑7 年，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡，被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至公訴人起訴書認被告係構成累犯云云，查被告前固曾因毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，並於93年1 月15日易科罰金執行完畢，惟本件犯罪時間（即98年7 月2 日）詎該案執行完畢已逾5 年，被告本件自非屬累犯，公訴人此部分認定，尚有未洽，一併敘明。

（二）沒收：

1.犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號判決意旨參照）。

⑴未扣案如附表一號碼0000000000號行動電話SIM 卡，係被告所有，除據被告於本院審理時陳明，且依卷附該行動電話雙向通聯紀錄，該門號確係登記為被告所有（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766 號偵查卷第29頁），該SIM 卡係供本件販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

⑵查本件被告販賣甲基安非他命所得之5 百元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，且因未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑶按沒收為從刑，乃刑罰之一種，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則。毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第1 項第2 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則（最高法院98年度台上字第3039號判決意旨參照）。未扣案之SONYERISSON 牌行動電話雖係被告本件販賣甲基安非他命所用，惟被告業已將該行動電話贈與他人，該行動電話現已非被告所有，業據被告於本院審理時陳明，則該行動電話自不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

丙、無罪部分：

（一）公訴意旨另以：被告明知海洛因、安非他命（應為甲基安非他命之誤）係屬毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得製造、運輸或販賣，竟仍基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，分別於附表三所示時間、地點，先後販賣第一、二級毒品與甲○○，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨及94年度台上字第2033號判決要旨參照）。又按毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之意，故販賣毒品罪難認係集合犯。多次販賣毒品之犯行，若時空上不具有密接性，自應一罪一罰。又檢察官提起公訴，應於起訴書記載犯罪事實，刑事訴訟法第264 條第2 項規定甚明。而所謂犯罪事實，即犯罪構成事實之意，此項事實並非自然的、歷史的社會事實，而係具有刑法上意義且為一定構成要件之事實。因此，檢察官既以被告涉有多次販賣毒品罪名提起公訴，自應於起訴書之犯罪事實內載明被告各次販賣毒品之時間、地點及金額或數量等符合犯罪構成要件事實之記載，俾使被告知悉起訴範圍而得以在法院審判時進行攻擊防禦，始無悖於被告訴訟權保障之旨意，亦符合上開一罪一罰之立法目的。

（三）訊據被告堅決否認涉有此部分販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人甲○○之證述為主要論據。惟查：

1.關於被告被訴如附表三編號1 所示販賣海洛因予甲○○部分：證人甲○○固於檢察官偵查時證稱：伊在98年4 月中旬某日下午4 時許在桃園市○○路監理站附近用1 千元向被告買海洛因1 小包0.13公克云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766 號偵查卷第80頁），惟其警詢時又稱：伊是於98年4 月初，在「桃園縣八德市」向綽號「阿瓜」者購買海洛因毒品云云（見本院卷第48頁之臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2215號偵查卷所附證人甲○○於99年2 月24日警詢筆錄第2 頁背面），則其所稱交易時間、地點，均非一致。雖證人甲○○於本院審理時稱證稱：伊警詢中所稱「阿瓜」即係被告云云（見本院卷第59頁背面），惟其於99年2 月24日上開警詢時係稱：「阿瓜」身高約150 幾公分、皮膚白白的、身材壯壯的云云，均與被告實際身材特徵不符。則證人甲○○上開偵查中所證，難憑此逕為不利被告之認定。

2.關於被告被訴如附表三編號2 所示販賣甲基安非他命予甲○○部分：證人甲○○固於檢察官偵查時證稱：伊在98年6 月初某日下午1 時許，在桃園縣桃園市○○路與中正路口全國電子，以1 千元向被告購買甲基安非他命1 小包大約0.18公克云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766 號偵查卷第80頁），惟又稱：被告是以號碼0000000000號行動電話與伊使用0000000000號行動電話聯絡毒品交易云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766 號偵查卷第80、81頁），然依卷附被告使用之上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，並無與證人甲○○所使用之00 00000000 號行動電話聯絡之紀錄，則證人甲○○於檢察官偵查時所述，已有未合。再者，依卷附被告使用上開0000 000000 號行動電話雙向通聯紀錄，證人甲○○所使用之00 00000000 號行動電話固曾於98年6 月9 日下午1時48分許、下午2 時12分許、下午2 時18分許與被告有通話，且證人甲○○於本院審理時亦證稱：如附表三編號2所示毒品交易時間係在98年6 月9 日云云（見本院卷第54頁），惟證人甲○○於本院審理時復證稱：伊與被告在98年6 月9 日下午2 時18分許通話時，被告說其在桃園縣桃園市○○路與中正路口全國電子，伊在10分鐘內即向被告買到毒品云云（見本院卷第58頁、第58頁背面），然依卷附被告使用上開0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示於98年6 月9 日基地臺位置，被告所使用上開0000000000號行動電話與證人甲○○所使用0000000000號行動電話通話時，被告之基地臺位置係在「桃園縣八德市○○里○○路○ 段15 0號頂樓頂屋突內」、「桃園縣桃園市○○街292 巷2 之1 號」、「桃園縣桃園市○○○街99 ，98 之1 號7 樓頂」，且於同日下午3 時47分許時，其基地臺位置仍在「桃園縣桃園市○○○街99，98之1 號7 樓頂」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766 號第33頁、第33頁背面），又經本院向臺灣大哥大股份有限公司函詢結果，在位於桃園縣桃園市○○路717 號（即位在桃園縣桃園市○○路與慈文路口之全國電子）以該公司門號行動電話通話時，基地臺位置並非在上開所述之基地臺，有該公司99年3 月17日台信網（99）字第0631號函1份 在卷可稽（見本院卷第64、65頁），則證人甲○○所稱交易地點，與被告使用上開0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示基地臺位置未能符合。則證人甲○○上開所證，難憑此逕為不利被告之認定。

3.關於被告被訴如附表三編號3 所示販賣海洛因予甲○○部分：

⑴雖證人甲○○於98年10月9 日檢察官偵查時證稱：在如附表三編號2 所示毒品交易隔3 天左右，在被告桃園縣八德市○○街185 巷7 號住處曾跟被告以3 千元買0.45公克海洛因云云（見偵查卷第81頁），惟證人甲○○於98年7 月4 日警詢中即證稱：最後1 次向被告購買毒品係98年6 月初下午1 時許，在桃園市○○路上附近以1 千元購買甲基安非他命1 包（應即當指附表三編號2 所示毒品交易）云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766 號偵查卷第14頁背面），查被告被訴如附表三編號3 所示販賣海洛因予證人甲○○之時間，係在證人甲○○製作上開警詢筆錄之前，然證人甲○○於警詢中證述內容，絲毫未提及本次海洛因交易，且其檢察官偵查時所述本件交易時間，亦係於其警詢中所稱最後1 次交易之後，則證人甲○○於檢察官偵查時所稱與被告為本次海洛因交易，是否屬實，即有可疑，本即難逕採為不利被告之認定。

⑵證人甲○○於檢察官偵查時證稱被告是以號碼0000000000號行動電話與伊使用號碼0000000000號行動電話聯絡毒品交易乙節，與卷附被告使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄不符，已如前述。

⑶再依卷附被告使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，證人甲○○所使用之號碼0000000000號行動電話固於98年6 月11日中午12時33分許與被告有通話，證人甲○○於本院審理時亦證稱：如附表三編號3 所示毒品交易時間係在98年6 月11日云云（見本院卷第54頁），然關於本次交易地點，證人甲○○於檢察官偵查時稱係在被告桃園縣八德市○○街185 巷7 號住處云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18766 號偵查卷第81頁），於本院審理時則或稱在桃園監理站，或稱在被告住處云云（見本院卷第56頁、第58頁背面、第59頁），則證人甲○○所稱交易地點，不斷翻異，難以逕採。再者，證人甲○○於本院審理時又稱：本次係與被告聯絡後半小時內買到毒品云云（見本院卷第59頁），然依卷附被告使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示於98年6 月11日之基地臺位置，被告所使用上開號碼0000000000號行動電話於與證人甲○○所使用號碼0000000000號行動電話通話時（即98年6 月11日中午12時33分許起至同日12時43分許間），其基地臺位置係在「桃園縣八德市○○里○○路○ 段150 號頂樓頂屋突內」，惟自與證人甲○○上開通話後即同日中午12時44分許起，基地臺位置已分別移動至「桃園縣桃園市○○路102 號22樓頂」、「桃園縣桃園市○○街292 巷2 之1 號」、「桃園縣桃園市○○○街99，98之1號7 樓頂」等處，迨至同日下午3 時21分許基地臺位置始又回到「桃園縣八德市○○里○○路○ 段150 號頂樓頂屋突內」，則證人甲○○所稱在通話後半小時內不論在被告住處或桃園監理站取得毒品，均與被告使用上開號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示基地臺位置未能符合。則證人甲○○上開所證，殊難逕為不利被告之認定。

4.證人甲○○於本院審理時又證稱：伊在98年5 月、6 月間每天都有向被告購買海洛因，直到98年6 月底；另向被告購買甲基安非他命之頻率為2 、3 天1 次，1 個星期差不多2 次云云（見本院卷第57頁背面），惟若證人甲○○向被告購買海洛因、甲基安非他命之次數如此眾多，且交易時間亦可清楚記憶，惟證人甲○○於98年7 月4 日向警方檢舉被告涉嫌販賣毒品所製作之警詢筆錄中，竟僅向警方稱被告有如附表三編號1 、2 所示毒品交易，顯不合常理；況證人甲○○於本院審理時既併稱曾在98年6 月底向被告購買海洛因，則此次交易距離其於98年7 月4 日檢舉被告販毒時間最近，理當記憶更為清楚，然其於98年7 月4日警詢中竟完全未提及此次向被告購買海洛因之情形，更屬違常，則證人甲○○證詞是否可採，即顯有疑義。

5.又證人甲○○另曾於98年7 月2 日下午4 時45分許，在桃園縣桃園市○○路14號遭警查獲，證人甲○○於本院審理時更稱：伊該次施用之毒品即係向被告購買云云（見本院卷第53頁），然證人甲○○於98年7 月4 日向警方檢舉被告販毒時，竟未敘及其於98年7 月2 日下午4 時45分許被查獲之毒品來源係購自被告，惟在缺乏明確佐證下，竟憑空指被告有如附表三編號1 、2 、3 所示之販毒行為，自難逕予採信，從而實難單憑證人甲○○之片面陳述，遽認被告涉有此部分犯行。

6.本件證人甲○○雖曾為上開不利被告之陳述，惟無從其他佐證可供查證是否確實與事實相符，洵難據為認定被告此部分犯罪之依據。

（四）綜上所述，此部分難認檢察官已依法善盡其舉證及說明之責任，既無從依檢察官所提出之證據，得以補強佐證被告確實有如附表三所示販賣毒品予甲○○之事證，自難單憑證人甲○○上開片面陳述，遽予採信而作為認定被告犯罪事實之依據。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有檢察官所指之此部分犯行，因認不能證明被告涉犯此部分罪嫌，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 曾家貽