臺灣桃園地方法院98年度訴字第940號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第940號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第839號），本院判決如下︰

主文

事實

一、乙○○於民國84年起，在桃園縣中壢市○○○路66號開設向陽代書事務所，辦理土地買賣、過戶及仲介民間借款等業務，於85年5 月間某日，丙○○及甲○○（原名為丁隆泉）至上址事務所，委託乙○○以甲○○所有桃園縣中壢市○○段363 地號土地暨其上建物即門牌號碼中壢市○○街5 號3 樓之不動產設定抵押，欲借款新臺幣（下同）50萬元，經乙○○同意後，丙○○及甲○○乃提供甲○○所有上開不動產之所有權狀、印鑑證明、印鑑印章等物交予乙○○。乙○○明知丙○○及甲○○欲借款之金額僅為50萬元，惟因個人資金週轉不靈，竟基於意圖為自己不法所有或利益、偽造私文書復持以行使及使公務員登載不實文書復持以行使之犯意，在未取得丙○○及甲○○之同意下逾越上開授權範圍，透過不知情之同業范姜湘向不知情之金主羅鑾瑛（原名為呂羅鑾瑛）表示丙○○及甲○○欲以上開不動產設定抵押借款100 萬元，並於85年7 月19日在不詳地點，製作以甲○○為債務人，羅鑾瑛為債權人之土地建築改良物抵押權設定契約書及土地登記申請書，盜用甲○○之印章蓋於其上，而偽造甲○○名義之私文書，交由不知情之范姜湘委由不詳之土地代書攜至桃園縣中壢地政事務所，辦理以甲○○為債務人將上開不動產設定本金最高限額150 萬元之抵押權予不知情之金主羅鑾瑛，使不知情之地政人員將此不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿及他項權利證明書，足以生損害於丙○○、甲○○及地政機關登記之正確性。乙○○於辦妥上開抵押權設定後，因需錢孔急，范姜湘即未待羅鑾瑛將款項交付前，即於如附表編號1 至3 所示時間，先行交付如附表編號1 至3 所示之金額予乙○○。而後范姜湘向乙○○表示羅鑾瑛要求債務人另外簽立本票以為擔保，乙○○為能順利取得其他借款，復基於意圖供行使之用而偽造有價證券復持以行使之犯意，於85年8 月19日某時，在不詳地點，未經甲○○之同意或授權，偽簽「丁隆泉」署名繕於本票發票人欄、偽捺甲○○指印蓋於本票票面金額欄及發票人欄，而偽造以甲○○之名義開立面額100 萬元之本票1 張交予不知情之范姜湘而行使之，范姜湘旋將上開抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票等資料轉交羅鑾瑛而取得100 萬元，於扣除代辦費1 萬元及先前給付如附表編號1 至3 所示款項後，復於如附表編號4 、5 所示之時間，交付如附表編號4 、5 所示之金額予乙○○，詎乙○○取得附表所示之借款後，竟挪作己用而未交予丙○○及甲○○，足以生損害於丙○○及甲○○。

二、案經丙○○及甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 就此定有明文。而本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告、辯護人均不爭執各該供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。

（二）又本案以下所引用之書證，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用書證之證據能力均無疑義。

二、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○、甲○○、范姜湘、羅鑾瑛於檢察事務官詢問或兼於檢察官訊問時證述相符，復有土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票影本各1 份在卷可稽（見86年度偵字第11489 號卷第3 至8 頁），被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定。

三、又被告之指定辯護人雖以：被告本件所涉業務侵占犯行與被告經臺灣高等法院96年度上訴字第5313號判決所認侵占犯行間具有連續犯之裁判上一罪關係，本件應為免訴判決等語為被告辯護。惟按修正前刑法第56條關於連續犯之規定「連續數行為而犯同一之犯罪者，以一罪論。」，亦即連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，而所謂「同一罪名」，係指構成犯罪要件相同之罪名而言，因之在同一法條或同一項款中，如其犯罪構成要件不同時，不得成立連續犯（參見司法院大法官會議釋字第152 號解釋、最高法院67年第6 暨第7 次刑庭庭推罪會會議決議），另所謂「出於概括犯意」，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（見最高法院70年台上字第6296號判例意旨）。經查，臺灣高等法院96年度上訴字第5313號判決（下稱前案）認被告所犯係刑法第335 條第1 項之普通侵占罪，核與本件被告所犯為刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，兩者條號及構成要件均不相同，實與上揭連續犯之「同一罪名」要件未合；再者，細繹兩者之犯罪事實，被告前案所為，僅係單純將他人委託其代為清償之款項侵占而挪為己用，並無其他偽造文書、使公務員登載不實、偽造有價證券等犯行，而與本件被告上開犯罪手法顯不相同，且被告之所為均係分別利用被害人託其代為處理事務之際始生犯意，亦難謂被告自始即在一個預定犯罪計劃以內進行，自難認被告所涉之2 案件具有連續犯之裁判上一罪關係，是辯護人上開辯護，難認有理由，附此敘明。

四、新舊法比較適用方面：本件被告於犯罪後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於刑法修正後，應一律適用現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。（最高法院97年度台上字第37號判決要旨參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2 條第1 項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。經查：

（一）關於刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪、刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪、刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及刑法第342 條之背信罪之罰金法定刑之最低度部分，依95年7 月1 日修正施行前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，提高後再折算新臺幣為30元以上，而依95年7月1 日修正施行後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1,000 元以上，以百元計算，而該修正自會影響法定刑或處斷刑之範圍，自屬行為後法律有變更，應有新舊法比較適用問題。經比較修正前後刑法，關於罰金刑最低度部分，以95年7 月1 日修正施行前刑法之規定較有利於被告。

（二）另刑法第55條有關牽連犯之規定業已刪除，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，復修正前刑法得論以牽連犯從一重處斷，則被告所犯行使偽造文書、行使公務員登載不實文書、偽造有價證券、業務侵占、背信等罪，本得就其方法結果之行為所犯他罪名從一重處斷，然依修正後刑法規定應併合處罰，自以行為時法有利於被告。

（三）另修正前刑法第55條關於「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」之規定，修正後刑法仍保留前開想像競合犯之規定，雖增設「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此部分增加科刑範圍限制，僅屬實務見解之明文化，故前揭修正，對被告並無有利、不利之情形，即無比較適用之問題。

（四）關於沒收部分，雖亦有修正，惟沒收為從刑，從屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。

（五）是經比較修正前、後刑法後，因修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律。

六、論罪科刑方面：

（一）按「刑法第210 條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責；又該條所謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所載之經濟價值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪之成立。」（最高法院93年度台上字第2258號判決要旨參照）、「刑法第210 條之偽造私文書罪，旨在處罰無製作權之人，不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書。」（最高法院89年度台上字第1085號判決要旨參照），本件被告逾越丙○○及甲○○對其所為之授權範圍，而蓋用甲○○之印章於上開土地建築改良物抵押權設定契約書並進而行使，自屬盜用印章而行使偽造私文書之行為，並使不知情之地政人員將此不實之事項，登載於其職務上所掌之土地登記簿，並透過不知情之范姜湘將地政人員依上開不實事項製作之他項權利證明書交予羅鑾瑛以為行使，而從中獲取逾越丙○○及甲○○授權範圍之貸款金額50萬元，致生損害於丙○○及甲○○之利益，核其所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、刑法第216 條、第214 條之行使公務員登載不實文書罪及刑法第342 條第1 項之背信罪。被告盜用甲○○印章為偽造私文書之部分行為，而其偽造甲○○名義之上述私文書之低度行為及使公務員為不實登載公文書之低度行為，為進而行使上開文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）又被告偽造系爭本票，則係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪。被告行使偽造本票之低度行為，為偽造之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）另被告開設代書事務所，除辦理土地買賣、登記等業務外，尚從事仲介民間借款之業務，足見被告即以仲介民間借款為其經營之事業，是本件被告既受丙○○及甲○○之委託辦理借款事宜，然未將丙○○及甲○○授權範圍內之貸得款項50萬元交予丙○○及甲○○而據為己有，則係犯刑法第33 6條第2 項之業務侵占罪。又被告所侵占者，實為被告於授權範圍內持有丙○○及甲○○向羅鑾瑛貸得之款項，而非基於與范姜湘之法律關係而持有范姜湘分次交付之款項，是公訴人認被告所侵占者為如附表所示范姜湘所交付之款項，並認應論以連續犯云云，容有誤會。

（四）被告所犯行使偽造私文書罪、行使公務員登載不實文書罪及背信罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

（五）被告利用不知情之范姜湘及不詳姓名之土地代書行使偽造私文書、使公務員登載不實部分，又利用不知情之范姜湘行使偽造有價證券及行使公務員登載不實文書部分，均為間接正犯。

（六）被告所犯上開行使偽造私文書罪、偽造有價證券罪及業務侵占罪，均係為達其不法所有之目的，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之偽造有價證券罪論處。

（七）公訴人雖未敘及被告偽造土地登記申請書、使地政人員將不實抵押之事登載於土地登記簿及背信等犯行，然此部分與已起訴之部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得併以審究。

（八）爰審酌刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪，其法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科（銀元）3,000元以下罰金」，然被告實係因自身財務困難鋌而走險犯下本案，其犯後已深切悔悟，且告訴人丙○○及甲○○於檢察官訊問及本院審理時均表示願意給被告自新之機會，並給予被告較輕之刑度，是本院認倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，準此，本院斟酌上情，認被告惡性尚非嚴重，且其仍須負擔民事責任，如量處法定最低度刑有期徒刑3 年，殊嫌過重，不免有情輕法重之憾，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

（九）爰審酌被告因己身債務困難，竟利用丙○○及甲○○之信賴而逾越其等授權範圍，擅自偽造文書、偽造有價證券，復將取得之款項據為己用，使丙○○及甲○○蒙受重大之損害，所為非是，且被告於案發後避不見面，未能勇於承認錯誤，態度難徵良可，復兼衡其犯罪之手段、素行、生活狀況、智識程度及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至公訴人雖就被告具體求處有期徒刑3 年6 月，惟本院審酌前揭各情，認公訴人上開求刑似嫌過重，而應以主文所示之刑為妥適，附此敘明。

（十）桃園縣中壢地政事務所發給之以甲○○為債務人羅鑾瑛為債權人設定最高限額150 萬抵押權之他項權利證明書雖為被告因犯本罪所得之物，然已交由債權人羅鑾瑛收執，則該他項權利證明書已非屬被告所有，亦非屬違禁物，自乏沒收之依據，故不予宣告沒收。又上述之土地建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書上之「丁隆泉」印文，係盜用「丁榮泉」印章所蓋用，其上之印文因係真正，並非偽造印章之印文，亦無須諭知沒收。又被告偽造之土地建築改良物抵押權設定契約書及土地登記申請書，既均經被告交付予地政事務所及羅鑾瑛以行使，已非屬被告所有，無庸宣告沒收。另偽造之丁隆泉為發票人，面額100萬元，發票日為85年8 月19日之本票1 張（影本附於86年度偵字第11489 號卷第8 頁），為偽造之有價證券，雖未扣案，仍應不問屬於被告與否，依刑法第205 條宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段，刑法第201 條第1 項、第216 條、第210 條、第214 條、第336 條第2 項、第342 條第1 項，修正前刑法第55條、第59條、第205 條，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官　魏 于 傑