資料來源：司法院裁判書系統
臺灣桃園地方法院98年度訴緝字第2號
臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴緝字第2號
98年度訴緝字第3號
- 公訴人
- 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 乙○○
- 被告
- 樓 （現於台灣桃園看守所羈押中）
- 選任辯護人
- 金鑫律師
黃青鋒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第1239號、偵字第22300 號，96年度偵字第800 號），本院判決如下︰
主文
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾伍年肆月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之。
乙○○其餘被訴販賣部分均無罪。
事實
一、乙○○曾於民國87年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以87年度訴字第1133號判決判處有期徒刑10月，嗣經上訴臺灣高等法院，經臺灣高等法院以88年度上訴字第4384號判決撤銷改判處有期徒刑10月，再經上訴至最高法院，經最高法院以89年度台上字第3503號裁定駁回上訴，於89年6 月15日確定在案，並於90年6 月12日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。
二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一、二級毒品營利之意圖，約於95年7 月26日左右之某時，在桃園縣境內，以不詳之價格，向真實姓名年籍均不詳之人，販入如附表一編號1 所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即在其位於桃園縣中壢市○○路1117號5 樓及桃園縣中壢市○○○ 街3號2 樓等處，以不知情友人丙○○所有之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，俟機出售上揭第一級及第二級毒品予不特定人並從中牟利。嗣於95年7 月27日下午3 時30分許，為警在桃園縣中壢市○○路1117號5 樓查獲，並扣得其所有如附表一編號1 、2 所示之物。
三、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國95年7 月29日之某時，在其位於桃園縣中壢市○○路1117號5 樓之住處內，提供單次施用數量之海洛因（確實轉讓之數量不詳，然卷存資料並無已逾5 公克之證明）予丁○○施用。
四、案經桃園縣政府警察局及中壢分局、大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力之認定：
（一）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165 條之1 之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165 條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96年度台上字第1168號判決意旨參照）。查被告已自承0000000000號行動電話門號確其使用（見98年度訴緝字第2 號卷第129 頁），檢察官復已依法核發監聽該支行動電話之通訊監察書（見95年度聲監字第000805號卷第1 頁以下），司法警察並依法製作通訊監察譯文（詳如附表二所載），而被告及辯護人復不爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力，併此敘明。
（二）除上述之通訊監察譯文外，本件其餘認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），尚無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是取證過程並無瑕疵，且兩造於準備程序、審判期日對法院提示卷證之證據能力均表無異議，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院復審酌該等證據與本案待證事實間復具有相當關聯性，以之為本案證據並無不當。綜上，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）事實欄二之犯罪事實（被訴販賣第一級毒品犯行部分）：
⒈被告乙○○於本院審理時供承其在95年7 月間使用之行動電話門號為0000000000號，且於95年7 月27日經警查獲如附表編號一、二所示之物係其所有，其中扣案之毒品係查獲前一天所購買等語（見98年訴緝字第3 號卷第36頁以下、第129 頁以下）。
⒉另有如附表一所示被告於97年7 月24至27日持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（頁數詳如附表一所載），可知有多人以打電話方式向被告購買第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，而被告亦有應允交易之對話內容。
⒊扣案如附表編號一所示之白色粉末各2 包、5 包，經分別送法務部調查局、刑事警察局鑑定結果，送驗白粉2 包均含第一級毒品海洛因、送驗之白色粉末5 包均含第二級毒品甲基安非他命成分等情，有法務部調查局95年8 月26日第00000000000 號、內政部警政署刑事警察局96年11月13日刑鑑字第0960164697號鑑定書各1 份在卷可稽（見95年度偵字第22300 號卷第104 頁，96年度審訴字第609 號卷第52頁）。
⒋復查獲現場照片23張、桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品清單各1 份在卷可稽。
⒌按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出，為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立（最高法院67年臺上字第2500號判例參照）。經查：⑴本案乙○○大量販入如附表一編號1 所示之海洛因、甲基安非他命，依後述「理由欄三 (一)」 之推論說明，可知被告乙○○販入毒品應非單純供已自用，主觀上應有轉售牟利之意圖。⑵觀諸被告遭查獲前之97年7 月24日至27日附表二所示之通訊監察譯文內容，顯見該段時間，有相當多人次向被告以電話方式向購買購買海洛因或甲基安非他命，而被告亦應允之。且觀諸上開對話內容，來電者均非臨時性詢問被告有無在販賣毒品，而係直接說要購買多少數量、何種類之毒品，顯見被告平日即有備貨，始能應付購買者之需求。足見被告於7 月26日購入扣案海洛因、安非他命之目的，除供己施用外，亦有販賣予他人賺取差價之意圖甚明。⑶另觀諸被告於95年7 月27日遭查獲經交保後，於翌日之95年7 月28日6 時28分06秒起及7 時40分55秒起之通訊監察譯文（見95年度聲監字第805 號卷第20頁背面），分別為：0000000000號持用人（下稱甲）撥打被告0000000000號行動電話，甲稱：「喂，小賢，我知道，怎麼搞這麼多？好。」、被告稱：「哪一位，我昨天出事我現在不方便，因我15萬元交保，一級販賣，貨被衝太多，現在身上沒有貨，晚一點打給你」、0000000000號持用人（下稱乙）撥打被告0000000000號行動電話，乙稱：「你在家嗎？對啊，你要來嗎？」，被告答稱：「我昨天被衝20幾萬的貨，我昨天不是進一兩糖果（按：指甲基安非他命），我會經過你哪裡」等語。由此足見被告之前買入扣案毒品海洛因、甲基安非他命之目的，顯係欲販賣予他人，供不特定人隨時打電話來購買備貨之用，然扣案毒品經查扣後，顯已無法提供毒品予來電之買家甚明。
⑷綜上，足見被告販入如附表一編號1 所示之毒品，主觀上確有營利之意圖，殆無疑義。
⒍綜上，被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
（二）事實欄三之犯罪事實（轉讓第一級毒品犯行部分）：
⒈被告乙○○於本院審理時自白前揭犯罪事實等語明確（見98年訴緝字第3 號卷98年3 月4 日審判筆錄第4 頁、第24頁）。
⒉證人丁○○於偵查證述：伊原本係欲向被告乙○○購買毒品海洛因，但後來沒有毒品可賣，因為伊當時毒癮發作，所以請被告提供一些給伊止癮，那次是被告請伊施用等語明確（見96年偵字第800 號卷第144 至145 頁）。
⒊又本案係丁○○臨時毒癮發作，被告乙○○免費提供海洛因止癮，衡情單次施用毒品海洛因之數量應甚微，基於「罪疑唯輕」原則，應認被告轉讓予丁○○之數額，未逾行政院公告數額5 公克，附此敘明。
⒋綜上所述，被告自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上揭轉讓第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
三、對於被告辯解及有利之證據，本院不採納之理由：訊據被告乙○○固供認有於95年7 月間使用0000-000000 號行動電話，及有於95年7 月26日左右，購入如附表編號1 所示之第一、二級毒品，惟矢口否認有何意圖營利而販入上開毒品之犯行，辯稱：伊購買毒品僅係為了供己施用，並沒有為了要販賣，因為一次大量購買數量較多、價格較便宜云云。辯護意旨則稱：以被告所稱其每次施用海洛因0.15公克，一天約吸食10至20 次 ，每次施用甲基安非他命0.2 公克，一天吸食10次以上，則以此數量觀之，查扣之毒品僅不過供被告施用十來天，尚難推論有顯逾一人施用之數量，故被告應無營利之意圖云云。惟查：
（一）按一般正常成人人體負荷程度，每日最高海洛因毒品用量約為60毫克，最小致死量為200 毫克（即一次施用該量即可能致死），每日甲基安非他命用量約為100 毫克，最小致死量為1 克乙節，有法務部調查局93年11月發函予臺灣高等法院之鑑定函文附卷可稽（參94年12月司法院編法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第296頁，相關文獻來源，英國藥學協會所編：Clarke'sIsolati on andIdentific ation of Drugs，SecondEdition） 。查以前述一般成人正常可承受每日施用海洛因60毫克（即0.06公克）、甲基安非他命100 毫克（即0.1公克）使用劑量計算，則扣案毒品海洛因、甲基安非他命足供被告分別施用達約205.5 日、299 日。衡諸常情，海洛因、甲基安非他命類毒品容易受潮，保存不易，時日久遠，或將變質，且大量購買，亦須先支付龐大資金，一般人亦無預先購買足供施用半年以上之海洛因、甲基安非他命之理，且衡情施用毒品者應不致一次持有如此大量之毒品存放，增加為警緝獲之風險。此顯與一般施用毒品之人通常僅係小量持有之常情有悖，是被告乙○○辯稱販入之毒品是供己施用云云，顯無可採。由此可推論被告乙○○大量購入海洛因、甲基安非他命，並非單純為供己施用而購入，應係為販賣而販入，足證被告乙○○有營利之意圖而販入甲基安非他命，至為明確（關於施用毒品者大量購入毒品，可推論其意圖營利而販入，可詳見最高法院95年度台上字第545 號判決意旨及歷審裁判）。
（二）至被告及辯護意旨所稱被告每日施用海洛因、甲基安非他命之次數、每次使用量等，並無客觀之證據可佐，且與前述科學驗證之正常人體毒品負荷量數據相違，參以被告同時持有海洛因及甲基安非他命，理應需要更長之施用期間（即人體理應無法每日負荷同時施用海洛因及甲基安非他命每日最大之承受量）。是此部分之辯解，尚與事實不符，難以憑採。
（三）綜上，被告此部分之辯解，尚與事實不符，且與常理有違，難以憑採。此部分之辯護意旨，亦難資為有利於被告之認定。
四、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，不能隨意販賣、轉讓或持有。核被告乙○○事實欄二所為，就意圖營利而同時販入第一、二級毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄三所為，就轉讓第一級毒品海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為販賣、轉讓而持有第一、二級毒品之低度行為，均已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告以一意圖營利而同時販入第一、二級毒品之行為，同時觸犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命兩罪，係想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第一級毒品罪處斷。
（三）被告乙○○所犯上開販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）關於適用刑法第59條減輕其刑之說明：
⒈刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條10款為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。
⒉經查，關於被告所犯事實欄二之事實，其販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，惟查本案被告乙○○販入扣案毒品之數量僅約數十公克，非數公斤以上之鉅量，應係先向藥頭一次購買較多數量之毒品，除供給施用外，再伺機將一部份毒品賣予他人，欲從中投機賺取差價，獲利不高，而本案被告乙○○販入毒品後，尚未及賣出交貨前，即遭查獲，其所生危害及所獲利益，與一般中、小盤商甚至大毒梟者動輒數公斤、十幾、數十公斤賺取鉅額利潤相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品之數量及獲利，一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。本院認被告犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
（五）量刑理由之說明：爰審酌被告乙○○明知海洛因、甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康，並斟酌被告販入海洛因、甲基安非他命之數量非多，且尚未販出，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣海洛因者相較，對社會之危害稍低，且被告亦有施用毒品之事實，有被告前案紀錄表可參，佐以被告本案意圖營利而販入毒品之數量，應認被告係在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量、所得利益，被告否認犯行之犯後態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑（其中轉讓第一級毒品海洛因犯行，其行為時間係在96年4 月24日以前，且被告經本院發布通緝之時間為97年1 月29日，係在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後通緝，自無該條例第5 條不得減刑規定之適用，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑二分之一。），並定其應執行之刑，以示懲儆。
（六）沒收部分：
⒈扣案如附表一編號1 所示之物，分別係被告意圖販賣而販入之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命等情，已認定如前；其中該包裝毒品之包裝袋7 個，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知（法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函旨謂：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形等情，可供參照。而本件扣案之第二級毒品甲基安非他命雖送請內政部警政署刑事警察局為鑑定，惟觀諸該檢驗報告，有記載毒品之淨重為29.9公克，可知採取檢驗之方式應與法務部調查局相同，是包裝袋內應殘留微量甲基安非他命粉末無法析離），從而，本件扣案如附表編號一所示之毒品與包裝，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收，一併敘明。
⒉至被告所使用之0000000000門號，係其友人丙○○所有，嗣遺留在被告住處，而由被告所持用乙節，業據被告乙○○供陳明確，核與證人丙○○到庭證述該手機為其所有等語（見98年度訴緝字第2 號卷第110 頁）相符。是該手機既非被告所有，且未扣案，又非其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收。
⒊附表一編號2 所示之物品，客觀上應係被告施用毒品海洛因或甲基安非他命所用之物，且無積極證據足認與本案有關，又非其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、檢察官起訴的犯罪事實及法條：
（一）公訴事實：
⒈乙○○基於意圖營利之犯意，先於95年間之某日（應指95年7 月27日前案遭查獲後），在桃園縣境內，以不詳之價格，向真實姓名年籍均不詳之人，販入如附表一編號3 所示之之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即在其位於桃園縣中壢市○○路1117號5 樓及桃園縣中壢市○○○ 街3 號2 樓等處，以其所有之行動電話門號0000000000 號為聯絡工具，俟機出售上揭第一級及第二級毒品予不特定人並從中牟利。嗣於95年10月9 日晚間9 時許，為警在桃園縣中壢市○○路1117號5 樓及桃園縣中壢市○○街55號查獲，並扣得如附表一編號3所示之物（下稱公訴事實欄⒈之部分）。
⒉乙○○另基於販賣海洛因以營利之犯意，於95年8 月底之某不詳時間，在桃園縣中壢市○○○路與榮安一街路口，以1 萬元之代價，販賣海洛因予甲○○，嗣於同年11月22日下午2 時許，為警於桃園縣中壢市○○路○ 段138 號2樓內查獲甲○○後，始循線查知上情（下稱公訴事實欄⒉之部分）。
（二）起訴罪名：毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、檢察官所為的舉證：
（一）公訴事實欄⒈之部分：
⒈扣案如附表一編號3 所示之毒品，經送鑑定結果，送驗白粉10包、顆粒5 包均各含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等情，有法務部調查局95年10月7 日第00 000000000號、憲兵司令部刑事鑑識中心96年11月8 日安鑑字第0960001741號鑑定書各1 份在卷可稽（見95偵2230 0號卷第103 頁，96年審訴字第609 號卷第48頁）。
⒉被告為警查獲如附表編號三所示之第一、二級毒品安非他命，數量非微，且第一級毒品海洛因之純度均甚高，若經稀釋後，顯逾被告一人施用所需之份量，另扣案之第一級毒品海洛因均分裝為數包，如扣案之毒品被告確實僅供自己施用，何以需分裝為多包之理。再者，被告所持用之行動電話門號0000000000號，自95年7 月24日起至同年9 月下旬間，有多通來電，向其詢價購買第一級及第二級毒品之內容，且被告亦有應允交易之對話內容，有通訊監察譯文在卷可稽，是由被告之電話通訊內容及為警於附表編號三所示之時、地所扣得之物觀之，倘被告無販賣第一、二級毒品牟利之意圖，其何需持有記有買賣毒品交易對象欠款內容之帳冊、電子磅秤及大量之分裝袋等物，且又為何於其行動電話之通訊中，有數十人於陸續向其詢價或購買之理。
（二）公訴事實欄⒉之部分：
⒈證人甲○○於警詢、偵查中之證述。
⒉被告行動電話門號0000000000號通訊監察譯文在卷可稽。
三、關於證據能力爭執之決定：被告持有被告乙○○之辯護人於審理時，抗辯證人甲○○於司法警察之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，不具證據能力（見98年度訴緝字第2 號卷第42頁），經查：
（一）按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之3之規定自明。按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，需具備以下之要件：⑴與審判中陳述不符、⑵警詢中之陳述具有較可信之特別情況、⑶為證明犯罪事實存否所必要者。而所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，或未賦予當事人之反對詰問權，仍得承認其有證據能力。
（二）查本件證人甲○○於警詢中之證述，固與審判中陳述不符，且為證明犯罪事實存否所必要，然而，檢察官並未舉證證明其於司法警察調查時所為之陳述，客觀上有何較具可信之特別情況，且證人甲○○以毒品買受者、施用毒品者身份之指證，而依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，實難謂有可信之特別情況，核與刑事訴訟法第159 條之2 所規定的例外情形亦不相符。此外，證人鄭財欽並無刑事訴訟法第159 之3 所述各款傳聞例外之情形，是證人此部分之證述，應無證據能力。
四、法律依據：
（一）刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
（二）刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
（三）按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
（四）刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
五、無罪之理由：
（一）公訴事實欄⒈之部分：訊據被告自警詢、偵訊、審理均辯稱扣案如附表三所示之毒品，係別人賭博賭輸抵給伊的，伊並非意圖營利而販入等語。辯護意旨稱：扣案毒品之量，並未顯逾一人施用之量等語。經查：
⒈首先，被告自警詢、偵訊及本院審理時之辯解均一致，並無前後不一、矛盾之情形。且被告辯稱扣案毒品係他人賭博抵押在被告處，並無積極證據顯示其所言不實，亦無證據證明確係被告所自行販入。
⒉其次，檢察官提出之被告乙○○0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其通訊監察期間為95年7 月24日至27日（如附表二所載）、95年8 月31日至9 月3 日（見）95年度聲監續字第000924號卷）、95年9 月19日至同年10月16日（見95年度聲監續字第001062號卷）。其中95年7 月24日至27日，及95年8 月31日至9 月3 日之通訊監察譯文，僅得作為上開時間前後是否有意圖販賣而販入之證據，尚難據此推論有何本案（95年10月9 日遭查獲附表一編號3 之毒品）之犯行。而觀諸95年9 月19日至同年10月16日（卷內僅有95年9 月28日當日之譯文）之通訊監察譯文內容，其對話內容並無有不特定人持續向被告購買毒品之事宜。是上開通訊監察譯文，尚與本案犯罪事實不具有關連性，尚難資為不利於被告之認定。
⒊至被告持有附表一編號3 所示之毒品，雖數量非少，但既然無證據證明被告所辯係他人賭博賭輸而供抵押之情為不可採，又無其他積極證據證明係自行販入或有意圖營利之用（如本案論罪科刑之事實欄二之事實，有通訊監察譯文可以證明），而被告平日復有施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命之觀察、勒戒及判處徒刑之前案紀錄（此有被告全國前案紀錄表在卷可稽），則被告單純持有上開毒品，尚難執此遽論被告確有意圖營利而販入之行為。
⒋至扣案如附表一編號3 所示之筆記本帳冊、電子磅秤及大量之分裝袋等物，其中筆記本帳冊，檢察官並未具體說明其內容與本案之關連性為何。至電子磅秤及大量之分裝袋，則屬於中性之物證，對於平日有施用毒品之被告而言，持有上開物品並無違背常理之處，基於「罪疑唯輕」原則，尚難執此逕推論被告係持以要將毒品分裝賣予他人，附此敘明。
⒌綜上，檢察官並未提出超越合理懷疑之證據說服本院確信被告涉嫌此部分之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，應諭知被告無罪之判決。
⒍至被告持有附表一編號3 所示之毒品，係被告於95年10月9 日為警查獲之毒品，該次被訴販賣毒品之犯行既應諭知無罪，且被告施用第一、二級毒品之犯行亦因強制戒治期滿而於96年9 月27日由檢察官以96年度戒毒偵字第280 號為不起訴處分確定（詳被告全國前案紀錄表），應由本院另行以裁定沒收銷燬之。至其餘扣案物品則應由檢察官另為適法之處置。
（二）公訴事實欄⒉之部分：訊據被告堅決否認有何此部分之犯行，辯稱：伊不認識甲○○，更沒有賣毒品給他等語。辯護意旨則稱：甲○○雖於警詢中供稱綽號「安保」之男子，以一星期為週期固定打電話給伊0000000000號行動電話，問伊有無需要毒品等語，然卷內並沒有任何甲○○電話之通聯紀錄或譯文。經查：
⒈檢察官證明被告乙○○涉有此部分之犯行，無非以證人甲○○於警詢、偵訊中之證述為主要之論據。惟查，證人甲○○於警詢中之證述，並無證據能力乙節，已如前述。而證人甲○○固於內勤檢察官偵訊中證稱曾於95年7 月初起至同年8 月底、9 月初，以其所有0000000000號行動電話聯與被告之行動電話聯絡，在中壢的南亞工專及內壢的榮安一街附近交易，每次購買1 萬元之海洛因，約1.8 公克云云（見96年度偵字第800 號卷第33頁以下）。然證人甲○○偵訊中之證述，並未明確指證起訴書所載之犯罪事實（即被告於95年8 月底某日，在桃園縣中壢市○○○路與榮安一街路口，以1 萬元之代價，販賣海洛因予甲○○）。從而，檢察官此部分之舉證，即有瑕疵可指。
⒉按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證證據明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院97年度台上字第1289號判決意旨可資參照）。查證人甲○○固於偵訊中指證曾向被告乙○○購買毒品云云，惟查，證人甲○○當時係經警方持搜索票搜索其住處，而扣得海洛因、注射針筒等物，甲○○並供承自己有施用第一級毒品海洛因乙節，為兩造所不爭執，且有甲○○之警詢筆錄在卷可稽，是證人甲○○供出毒品來源係被告，係施用毒品者指證販毒者之情形，依前開說明意旨，其證述應有補強證據予以佐證，以察是否與事實相符。然而，本件除證人甲○○偵訊中之證述外，並無其他證據（例如被告乙○○之自白、或監聽譯文等）予以補強。是以，證人甲○○於偵訊中之證述，僅係單一證據，既無其他佐證使本院已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實，則尚難作為不利於被告乙○○之認定。
⒊又證人甲○○固於偵訊中則證稱：伊係以自己之行動電話與被告聯絡，每次購買1 萬元海洛因云云。然其前於警詢中則證稱：「安保」之男子固定每週會打電話給我問伊有無需要毒品，如果有需要就約時間、地點交易，伊從95年7月底開始向「安保」購買海洛因共20餘次，每次購買半錢即1.8 公克，約新台幣1 萬元至1 萬2 千元云云。是關於雙方主被動之聯絡方式、及每次購買之金額之重要內容，證人甲○○前後供述不一，即有瑕疵可指。
⒋再者，證人甲○○於審理時則證稱伊並不認識乙○○，伊之所以在警詢中有指證係向乙○○購買毒品，然係因伊被警察抓到持有毒品時，警員持六張照片，叫伊一定要指證一個人出來，因伊交代不出真正毒品來源阿土的真實姓名及年籍，且當時毒癮犯了，所以伊就隨便指證一個人，至於當日至內勤檢察官訊問時，伊怕不能交保，所以伊就照警詢講的供述等語（見審卷第65頁以下）。姑且不論證人甲○○審理中之證述是否可採，然檢察官既然僅提出證人甲○○偵訊中證述之單一證據為證，而無其餘補強證據予以佐證，則應認此部分之犯罪事實，屬於不能證明。
⒌此外，檢察官提出之被告乙○○行動電話之通訊監察譯文並未指出有何被告與甲○○以電話交易毒品之通訊監察譯文，尚難作為認定被告犯罪之基礎，附此敘明。
⒍綜上，檢察官提出之證據，除有證人甲○○於偵訊中之指證外，並無其他就待證事實具有相當關連性之補強證據，依前開判決要旨，尚難執此遽認被告有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何販賣毒品海洛因之犯行，不能證明被告犯罪，揆以前揭法條及最高法院見解，應為無罪之諭知。
四、應適用法律依據：刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5 款、第59條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌─┬────────────────────────┐ │編│ 扣案物品 │ │號│ │ ├─┼────────────────────────┤ │1 │⒈第一級毒品海洛因2 包（合計淨重12.33 公克，純度│ │ │ 44.67%，純質淨重5.51公克）。 │ │ │⒉第二級毒品甲基安非他命5 包（淨重29.9公克，純度│ │ │ 約95% ，純質淨重27.63 公克，驗餘淨重29.00 公克│ │ │ ）。 │ ├─┼────────────────────────┤ │2 │⒈吸管3支 │ │ │⒉分裝湯匙1支 │ │ │⒊安非他命吸食器1組 │ │ │⒋電子秤1台 │ │ │⒌分裝袋302只 │ ├─┼────────────────────────┤ │3 │⒈第一級毒品海洛因10包（合計淨重18.08 公克，純度│ │ │ 25.94%，純質淨重4.69公克） │ │ │⒉第二級毒品安非他命5 包（淨重4.4841公克，驗餘淨│ │ │ 重4.3386公克） │ │ │⒊新台幣45,900元 │ │ │⒋分裝袋2大包 │ │ │⒌安非他命吸食器1組 │ │ │⒍電子秤1台 │ │ │⒎分裝湯匙2支 │ │ │⒏吸管2支 │ │ │⒐筆記本帳冊3本 │ └─┴────────────────────────┘ 附表二： ┌────┬─────┬─────┬─────┬──────────────────────┬──────┐ │ 時間 │(時/分/秒)│發話號碼 │受話號碼 │ 通話內容及本院對暗語之判斷 │ 卷內位置 │ │（95年）│ │（A） │（B） │ │(96偵800卷) │ ├────┼─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │7月24日 │13：18：18│0000000000│0000000000│A ：現金1000元拿糖果（指甲基安非他命） │P91 │ │ │ │ │ │B ：我現在開樓下的門你在5 樓等，因我有客人在│ │ │ │ │ │ │ 家 │ │ │ │ │ │ │A：寶哥，可不可以先挪1至2筆過癮一下 │ │ │ │ │ │ │B：我可以賣你1000元 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │13：40：58│0000000000│0000000000│B：那位 │P91 │ │ │ │ │ │A：我國聲 │ │ │ │ │ │ │B：我剛打電話他還沒有睡醒，你是自己要的還是 │ │ │ │ │ │ │ 別人 │ │ │ │ │ │ │A：我自己要的 │ │ │ │ │ │ │B ：我先撥4 克，後再補你4 克給你 │ │ │ │ │ │ │A：我不要拿1克，1克拿那麼貴 │ │ │ │ │ │ │B：錢以1/4照走 │ │ │ │ │ │ │A：好 │ │ │ │ │ │ │B：不然一等就要晚上 │ │ │ │ │ │ │A：恩 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │13：00：19│0000000000│0000000000│A：喂 │P91 │ │ │ │ │ │B：講 │ │ │ │ │ │ │A：寶兄拿一張糖果（指甲基安非他命）好不好 │ │ │ │ │ │ │B：好 │ │ │ │ │ │ │A：到的時候打給你 │ │ │ │ │ │ │B：一樣 │ │ │ │ │ │ │A：好 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │13：29：59│0000000000│0000000000│A：喂，你好 │P92 │ │ │ │ │ │B：喂，福生，你要拿模特兒或帥哥（指海洛因或 │ │ │ │ │ │ │ 甲基安非他） │ │ │ │ │ │ │A：我要拿41，什麼是模特兒或帥哥我要石頭（ │ │ │ │ │ │ │ 指甲基安非他命）如果要話價錢為何 │ │ │ │ │ │ │B：我拿都2萬元以上，如果2萬元人不再就拿2萬5 │ │ │ │ │ │ │ 但2萬元的話差一點 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │15：03：24│0000000000│0000000000│A：喂，寶哥先給我軟硬（指甲基安非他命及海洛 │P92 │ │ │ │ │ │ 因）先給我2毛明天再給你不相信我 │ │ │ │ │ │ │B：要現金 │ │ │ │ │ │ │ 我要去龍潭再繞到你家 │ │ │ │ │ │ │A：東西好一點 │ │ │ │ │ │ │B：我的貨應該沒有問題 │ │ │ │ │ │ │A：好久沒有這麼過癮 │ │ │ │ │ │ │B：不用講了 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │15：42：17│0000000000│0000000000│A：喂，你還在家裡 │P92 │ │ │ │ │ │B：我要出去 │ │ │ │ │ │ │ 要多少 │ │ │ │ │ │ │A：要2500，幫我分2 包東西（指海洛因及甲基安 │ │ │ │ │ │ │ 非他命毒品）好一點 │ │ │ │ │ │ │B：東西還不好嗎 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │19：36：39│0000000000│0000000000│A：喂，寶哥 │P93 │ │ │ │ │ │B：哪位 │ │ │ │ │ │ │A：阿良 │ │ │ │ │ │ │B：你的電話沒有顯示小富要拿東西（指毒品甲基 │ │ │ │ │ │ │ 安非他命或海洛因）你就拿給他 │ │ │ │ │ │ │A：好，東西放哪邊 │ │ │ │ │ │ │B：東西放在抽油煙機，等一下還有很多人要拿東 │ │ │ │ │ │ │ 西 │ │ │ │ │ │ │A：好 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │19：37：44│0000000000│0000000000│A：阿良起床了 │P93 │ │ │ │ │ │B：你跟阿良交代一下 │ │ │ │ │ │ │A：你要什麼 │ │ │ │ │ │ │B：模特兒（指毒品海洛因）1張 │ │ │ │ │ │ │A：1張 │ │ │ │ │ │ │B：對 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │20：25：34│0000000000│0000000000│A：喂 │P93 │ │ │ │ │ │B：星哥 │ │ │ │ │ │ │A：回家了嗎 │ │ │ │ │ │ │B：要回家，但走不開處理事情走不開，你要多少 │ │ │ │ │ │ │A：1個8另1個2（指毒品甲基安非他命及海洛因） │ │ │ │ │ │ │B：好，我處理 │ │ │ │ │ │ │B：等你到我送下去 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │22：15：30│0000000000│0000000000│A：喂，寶哥出門了嗎 │P94 │ │ │ │ │ │B：我出門約15分鐘回來 │ │ │ │ │ │ │A：因剛才拿2 張已出貨現在還要2 張 │ │ │ │ │ │ │B：好，等一下來 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │23：46：42│0000000000│0000000000│A：喂，安寶，1克多少 │P94 │ │ │ │ │ │B：我拿1克就3000元 │ │ │ │ │ │ │A：你拿41多少 │ │ │ │ │ │ │B：我拿23000，1課是不是3000元 │ │ │ │ │ │ │A：好，等一下過去拿，留1克給我 │ │ │ │ │ │ │B：我這邊剩1克多 │ │ ├────┼─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │7月25日 │14：41：38│0000000000│0000000000│A：兄弟，我黑哥，硬的（指安非他命）41多少 │P95 │ │ │ │ │ │B：我拿1 兩9 萬元，我出2 萬5000元 │ │ ├────┼─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │7月26日 │00：35：58│0000000000│0000000000│A：喂，安寶過半小時過去拿1 克（指甲基安非他 │P51 │ │ │ │ │ │ 命）4千喔 │ │ │ │ │ │ │B：對啦 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │02：32：54│0000000000│0000000000│A：喂 │P51 │ │ │ │ │ │B：阿立哥 │ │ │ │ │ │ │A：方便寄貨（指毒品）嗎 │ │ │ │ │ │ │B：現不方便要到明天早上寄下午會到嗎 │ │ │ │ │ │ │A：你去郵局寄很快就會到 │ │ │ │ │ │ │B：好，要男女配嗎（指甲基安非他命、海洛因） │ │ │ │ │ │ │A：我匯1萬1千對嗎 │ │ │ │ │ │ │B：對 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │02：36：47│0000000000│0000000000│B：阿立哥 │P51 │ │ │ │ │ │A：錢我匯過去了 │ │ │ │ │ │ │B：明天早上我寄過去 │ │ │ │ │ │ │A：好 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │14：33：59│0000000000│0000000000│A：喂，寶你在家嗎 │P52 │ │ │ │ │ │B：我不在家約40分鐘回家 │ │ │ │ │ │ │ 我要去龍潭 │ │ │ │ │ │ │A：你要來龍潭，那順便帶東西（毒品）過來給我 │ │ │ │ │ │ │B：2500元好嗎 │ │ │ │ │ │ │A：好 │ │ │ │ │ │ │B：到了打給你 │ │ ├────┼─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │7月27日 │01：30：31│0000000000│0000000000│A：安寶哥我臭忠 │P52 │ │ │ │ │ │B：我人在外面 │ │ │ │ │ │ │A：我要拿東西 │ │ │ │ │ │ │B：男的女的 │ │ │ │ │ │ │A：女的（指海洛因）5000元 │ │ │ │ │ │ │B：好你過來我會交代弟弟 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │03：59：35│0000000000│0000000000│A：有空嗎 │P53 │ │ │ │ │ │B：我要去龍潭 │ │ │ │ │ │ │ 你要什麼 │ │ │ │ │ │ │A ：我要水蜜桃（指海洛因）4 分之1 ，男的2 張│ │ │ │ │ │ │ （指甲基安非他命2000元） │ │ │ │ │ │ │B：好我送過去 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │04：31：01│0000000000│0000000000│A：我到了 │P53 │ │ │ │ │ │B：好 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────────────────────┼──────┤ │ │14：18：31│0000000000│0000000000│A：喂，安寶你現在拿1克多少錢 │P53 │ │ │ │ │ │B：我拿半兩45000 │ │ │ │ │ │ │A：那你1克要賣我2500元 │ │ │ │ │ │ │B：好 │ │ │ │ │ │ │A：我要2克 │ │ │ │ │ │ │B：你到我家樓下等 │ │ ├────┴─────┴─────┴─────┴──────────────────────┴──────┤ │關於實務上毒品交易暗語之說明（屬於職務上已知之事項）： │ │一、海洛因之暗語：女的、軟的、模特兒、水蜜桃。 │ │二、甲基安非他命之暗語：男的、硬的、糖果、帥哥、石頭。 │ └────────────────────────────────────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑之法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 1 百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 70 萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬 元以下罰金。 轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬 元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院 定之。 毒品危害防制條例第19條 犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財 產。 犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。