臺灣桃園地方法院99年度審訴字第726號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 99年度審訴字第726號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1204號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4758號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年9 月9 日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第13106 號為不起訴處分確定；於93年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）復因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第506 號判決，判處有期徒刑6 月確定，入監執行後，已於95年3 月5 日刑期期滿執行完畢。詎其仍不知悛悔，復分別為下列犯行：

㈠甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後於附表編號一、四施用時間、地點欄所示之施用時間、地點，以附表編號一、四施用方式欄所示之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命。嗣分別於附表編號一、二及三、四查獲時間、地點欄所示之時間、地點，以附表編號一、二及三、四查獲方式欄所示之查獲方式為警查獲，並分別扣得供其施用所持有之如附表編號一、二扣案物欄所示之第二級毒品甲基安非他命1 包及其所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之如附表編號一、二扣案物欄所示之物。

㈡甲○○另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於附表編號二、三施用時間、地點欄所示之施用時間、地點，以附表編號二、三施用方式欄所示之方式，連續施用第一級毒品海洛因。嗣分別於附表編號一、二及三、四查獲時間、地點欄所示之時間、地點，以附表編號一、二及三、四查獲方式欄所示之查獲方式為警查獲。

㈢甲○○又分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號五至七施用時間、地點欄所示之施用時間、地點，以附表編號五、六、七施用方式欄所示之施用方式，分別施用如附表編號五、六、七施用毒品欄所示之毒品。嗣分別於附表編號五、六、七查獲時間、地點欄所示之查獲時間、地點，以附表編號五、六、七查獲方式欄所示之查獲方式為警查獲，並分別扣得供其施用所持有之如附表編號五扣案物欄所示之第一級毒品海洛因1 包及其所有供其施用本件毒品所用之如附表編號六、七扣案物欄所示之物。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局、臺北縣政府警察局板橋分局、桃園縣政府警察局八德分局、龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告甲○○所犯均為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開事實欄一㈠、㈡、㈢所示之施用毒品犯行，業均據被告分別於警詢、檢察官訊問及本院審理時坦承不諱，而被告為警查獲後，分別經採集尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，附表編號二、三、五、六之尿液均檢出嗎啡陽性反應、附表編號一、四、七之尿液，則均檢出甲基安非他命陽性反應，此有附表證據欄所示之書證在卷可憑，此外復有附表證據欄所示之毒品或供被告施用毒品所用之器具扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。又按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨參照），查被告曾有事實欄一所載之施用毒品犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其本件施用毒品犯行非屬「初犯」及「五年後再犯」之情形，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、新舊法比較部分：

㈠按被告於犯罪事實㈠、㈡（即附表編號一至四）所示之施用時間，分別連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法（下稱95年7 月1 日修正後刑法）第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即95年7 月1 日修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈠就連續犯部分，95年7 月1 日修正前刑法第56條規定連續犯以一罪論及得加重其刑，95年7 月1 日修正後刑法已將該條刪除，若依裁判時法即95年7 月1 日修正後之刑法，因已刪除連續犯以一罪論及得加重其刑之規定，則原連續犯之多次犯行，應依其次數論以數罪，並分論併罰，所得科處之最重刑遠遠超過以連續犯論並得加重其刑之刑度，自以行為時法即95年7 月1 日修正前刑法有利於被告。

㈡95年7 月1 日修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，95年7 月1 日修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，95年7 月1 日修正前刑法較有利於被告。

㈢綜上，犯罪事實㈠、㈡部分，經上開比較之結果，以95年7月1 日修正前刑法最有利於被告，自應適用95年7 月1 日修正前刑法規定，對被告論罪科刑。

四、論罪科刑部分：

㈠核被告就犯罪事實㈠（即附表編號一、四）、附表編號七所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用二級毒品罪；就犯罪事實㈡（即附表編號二、三）、附表編號五、六所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其各次施用前或持有第一級毒品海洛因、或持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應各為其後之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就犯罪事實㈠所為，先後2 次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行；就犯罪事實㈡所為，先後2 次施用第一級毒品海洛因之犯行，各均時間緊接，所犯各為犯罪構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依95年7 月1 日修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。再被告所犯犯罪事實㈠、㈡及附表編號五、六、七等5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯附表編號五至七之施用毒品犯行，又附表編號五至七均係最重本刑為有期徒刑以上之罪，從而附表編號五至七之犯行均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。爰審酌被告施用毒品，戕害自身身心，前已經觀察、勒戒處遇完畢，復因施用毒品經判處罪刑執行完畢，仍無戒除毒癮之決心，足徵其沈溺毒癮頗深，原不宜寬縱，惟念其始終坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈡又按96年7 月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」故被告或受刑人因該規定而不得減刑之案件，係指於該條例施行前已經法院發布通緝，但被告或受刑人未於上開期限內自動接受偵查、審判或執行之具體個案而言，並不及於同一被告涉犯之其他案件（最高法院97年度台非字第252 號判決意旨參照）。查被告就附表所示之施用毒品犯行之犯罪時間，均在96年4 月24日之前，所犯為毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之罪，併其所科之刑，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定之減刑條件，被告雖於93年間另涉犯施用毒品犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官發佈通緝在案，惟本案附表所示之犯行，並未經通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，逵之前揭說明，自均得依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，各減其宣告刑二分之一。

㈢再按關於易科罰金之折算標準部分，刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，業如前述，然上開最高法院決議，係就刑法修正後有關罪刑新舊法應一體適用而為指示，而法院依該原則定其罪刑後，就有期徒刑、拘役如易科罰金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃罪刑執行之層次，並非罪刑之適用，從而罪刑之適用與罪刑之執行雖分別適用修正前、修正後之刑法，並無同一法律割裂適用之疑義，亦無違上開最高法院之決議。是易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告，均涉及裁量權之行使，須於裁量權行使時，方有比較適用問題，此部分得予割裂適用，關於易科罰金之折算標準，法律修正情形如下：

⒈95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，同條第2 項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」

⒉95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，同條第2 項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」，此第2 項規定，後經司法院大法官會議宣告違憲，詳如後述。

⒊98年1 月21日修正，並於98年9 月1 日開始施行之刑法第41條（下稱98年9 月1 日修正後刑法第41條），則將原第2 項規定，移列至第8 項並規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」，此第8 項規定，後並經司法院大法官會議宣告違憲，詳如後述。

⒋98年12月30日修正並施行之刑法第41條第1 項（下稱98年12月30日修正後刑法第41條第1 項）前段，僅將法條內容之「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，此僅屬文字之修正，此等修正規定對被告無有利、不利之情形，並無比較適用之問題，核先敘明。又按司法院大法官會議於98年6 月19日公布之釋字第662 號解釋謂：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，則於98年1 月21日修正公布自98年9 月1 日施行之刑法第41條第8 項規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」其中關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，不得易科罰金之規定，依司法院大法官會議釋字第662 號解釋意旨已被宣告違憲而失其效力。嗣於98年12月30日修正公布施行之第41條第8 項規定即明文：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，即不生比較新舊法之問題，併此敘明。

⒌被告於犯罪事實㈠、㈡（即附表編號一至四）施用毒品犯行後，關於易科罰金之折算標準，由95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段規定得以銀元1 元以上3 元以下折算1 日，並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定提高1 百倍為銀元1 百元以上3 百元以下（即新臺幣3 百元以上9 百元以下）折算1 日，95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項前段則修正為得以新臺幣1 千元、2 千元或3千元折算1 日，比較修正前後之易科罰金折算標準，95年7 月1 日修正後之規定並未有利於被告，是就被告甲○○於95年7 月1 日刑法修正前所為之施用毒品犯行，自應依95年7 月1 日修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即依95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。

⒍被告於附表編號五至七施用毒品犯行，關於易科罰金之折算標準，98年12月30日修正後刑法第41條第1 項，僅屬文字之修正，已如前述，此等修正規定對被告無有利、不利之情形，即無比較適用之問題，尚非刑法第2 條第1 項所指之法律變更，故應依一般法律適用原則，適用98年12月30日修正後刑法第41條第1 項之規定，諭知易科罰金之折算標準。

⒎被告甲○○所犯如附表所示之5 罪之有期徒刑，並依95年7 月1 日修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑，而就易科罰金之部分，依上開歷次修法及司法院大法官會議解釋，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，仍得以易科罰金。而被告甲○○前開5 罪之刑所諭知之易科罰金折算摽準，有前開不同之標準，已如前述，依95年7 月1 日修正後刑法第2 條第1 項之意旨，應擇有利於被告甲○○之折算標準適用之（最高法院72年8 月9 日72年度第9 次刑事庭會議決議【一】參照），故應適用95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知被告甲○○所定應執行之刑之易科罰金之折算標準。

㈣至扣案之如附表扣案物欄所示之第二級毒品甲基安非他命1包、第一級毒品海洛因1 包，均為供被告施用本件毒品犯行所持有之毒品，業經被告供陳在卷，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；又扣案之如附表扣案物欄所示之玻璃球1 個、注射針筒1 支、分裝袋2 個，則均為被告所有供其施用本件毒品所用之物，亦據被告陳明在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，95年7 月1 日修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，95年7 月1 日修正前刑法第56條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第2 項，98年12月30日修正後刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官潘怡華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。