臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第2136號

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決　　　　99年度桃簡字第2136號

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（99年度毒偵字第3569號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄有關累犯之前科全部刪除外（因本案無累犯之適用，詳下述），均引用臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾經觀察勒戒程序，仍無法戒除，復又觸犯本件犯行，顯示其尚無法完全戒絕吸毒惡習，惟施用毒品係傷害其自身健康，所生危害非鉅，暨其犯後態度、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。末按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款定有明文。故刑法第47條第1 項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查，本件被告固於民國97年間因犯詐欺罪，為本院以98年度易字第39號判決判處有期徒刑3 月，而於99年6 月25日確定，且於99年3 月3 日易科罰金執行完畢，惟被告於上開案件判決確定前之97年8 月15日因傷害案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第919 號提起公訴，並經本院以98年度易字第607 號判處有期徒刑7 月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以98年度上易字第3071號判決撤銷原判決，判處有期徒刑6 月確定，目前正在執行中而未執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開案件之刑事判決書存卷（見本院卷第6 頁至第8 頁）可查。則上開二案合於刑法第51條併罰之要件（業經聲請定執行刑），揆諸前開說明，前案部分（詐欺）雖形式上先予以執行，然仍應依前揭規定就前述二罪定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂前案之罪已執行完畢，自不能論以累犯，聲請人認構成累犯，尚有未合。

三、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。