臺灣桃園地方法院99年度訴字第238號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第238號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

高啟峰

選任辯護人

孫志堅律師

被告

陳慧敏

選任辯護人

劉育志律師

選任辯護人

謝清昕律師

被告

洪彬

選任辯護人

陳俊隆律師

被告

陳建閔

選任辯護人

何啟熏律師

被告

陳宏淵

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

被告

陳清山

選任辯護人

巫宗翰律師

選任辯護人

邱鎮北律師

被告

余仲賢

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，本院判決如下︰

主文

事實

一、高啟峰前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第192 號判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，而於民國96年7 月16日因徒刑執行完畢出監。陳慧敏前因違反毒品危害防制條例案件，原經本院以94年度桃簡字第1074號判決判處有期徒刑6 月、95年度訴字第433 號判決判處有期徒刑1 年4 月，上二罪定應執行刑有期徒刑1 年8月，嗣均經減刑並更定應執行刑有期徒刑10月，於96年11月14日因徒刑執行完畢出監。陳建閔前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第2509號判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，於96年8 月28日因徒刑易科罰金出監。陳宏淵前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第2881號判處有期徒刑8 月、4 月，減為4 月、2 月，應有期徒刑5 月，於97年6 月26日因徒刑執行完畢出監。

二、高啟峰（綽號小大頭）明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於98年8 月上旬某日，以新臺幣（下同）3,000 元之代價，販賣第二級毒品安非他命1 公克與陳建樺。

三、陳慧敏（綽號敏仔、姐仔）明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表二所示時、地，以附表二所示之代價、數量，販賣第二級毒品與附表二所示之人。

四、洪彬（綽號阿吉、吉仔、阿彬）、陳建閔（綽號阿閔）、陳宏淵（綽號宏淵）明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表三所示時、地，以附表三所示之代價、數量，單獨或共同販賣第二級毒品與附表三所示之人。

五、洪彬明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定列管之第一級毒品，不得持有、販賣，洪彬竟基於販賣第一級毒品之犯意，於98年11月10日，在臺北縣鶯歌鎮○○路271 之1 號其所經營之達峰汽車修理場旁，以3,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因約1 公克與陳宏淵。

六、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查：

（一）被告高啟峰部分：按證人陳建樺於檢察官偵訊時所為之陳述，業經具結在案，有其所書立之結文在卷可佐，且檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無對其偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，又證人陳建樺既已於審理中到庭證述接受交互詰問，已確保被告高啟峰詰問權之保障；另辯護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，其於檢察官偵訊時所為之陳述，自有證據能力。次按證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第155 條第2 項參照）。被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第159 條之2 所定之「可信性」與「必要性」要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款、第166 條之2 第1 項、第2 項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用（最高法院96年度臺上字第7337號判決參照）。證人陳建樺於警詢時所為之供述，雖未作為認定犯罪事實存否之用，而僅用以彈劾（爭執、否定）該其在審判中供述證據之證明力，依上開判決意旨，自毋庸論述該供述之證據能力，附此敘明。

（二）被告洪彬部分：

1、證人廖丁福於警詢及偵查中所為之供述：按證人廖丁福之警詢筆錄，係於98年11月12日所為，較被告洪彬所涉販賣第二級毒品犯行之案發時間僅相隔數月之久，其對本案所有情事自當記憶較為清晰，且其當時未直接面對被告洪彬，心理壓力較小，顯然較無外力干擾或介入，又依其警詢筆錄最後員警詢問「以上所答是否實在？」、「是否係在你的自由意識下所陳述？」，分別回答「實在」、「是」等語，足認證人廖丁福警詢時之陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；另參以證人廖丁福既係向被告洪彬購買毒品之人，其就被告洪彬有無販賣毒品之事實自當最為知曉，而認其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，其警詢之陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，再者，證人廖丁福亦已於本院審理中到庭證述，而賦予被告洪彬及其辯護人交互詰問之機會，是被告洪彬之詰問權已足確保，因認證人廖丁福警詢時之陳述應有證據能力。次按證人廖丁福於檢察官偵訊時所為之陳述，業經具結在案，有其所書立之結文一紙在卷可佐，且檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無對其偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，又證人廖丁福既已於審理中到庭證述接受交互詰問，已確保被告洪彬詰問權之保障；另辯護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，其於檢察官偵訊時所為之陳述，自有證據能力。

2、證人陳宏淵於警詢及偵查中所為之供述：按證人陳宏淵之警詢筆錄，係於98年11月12日所為，較被告洪彬所涉販賣毒品犯行之案發時間分僅相隔數日至數月之久，其對本案所有情事自當記憶較為清晰，且其當時未直接面對被告洪彬，心理壓力較小，顯然較無外力干擾或介入，又依證人陳宏淵於本院審理中證稱，其於警詢並未受到任何威脅、利誘或逼迫，且所述均屬實在等語，足認證人陳宏淵警詢時之陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；另參以證人陳宏淵既係向被告洪彬購買毒品之人，其就被告洪彬有無販賣毒品之事實自當最為知曉，而認其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告洪彬犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，其警詢之陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，再者，證人陳宏淵亦已於本院審理中到庭證述，而賦予被告洪彬及其辯護人交互詰問之機會，是被告洪彬之詰問權已足確保，因認證人陳宏淵警詢時之陳述應有證據能力。次按證人陳宏淵於檢察官偵訊時所為之陳述，業經具結在案，有其所書立之結文一紙在卷可佐，依上所述，證人陳宏淵於受偵訊時，應無受任何不當干擾之可能，又證人陳宏淵既已於審理中到庭證述接受交互詰問，已確保被告洪彬詰問權之保障；另辯護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，其於檢察官偵訊時所為之陳述，自有證據能力。

3、證人任德威於警詢及偵查中所為之供述：按證人任德威之警詢筆錄，係分別於98年9 月7 日、9 月8 日、11月30日所為，均僅較被告洪彬所涉販賣毒品犯行相隔約2 月至4 月之久，其對本案所有情事自當記憶較為清晰，且其當時未直接面對被告洪彬，心理壓力較小，顯然較無外力干擾或介入，又依證人任德威於本院審理中證稱，伊於警詢時未受任何刑求逼供，伊所述均屬實話等語，足認證人任德威警詢時之陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；另參以證人任德威既係向被告洪彬購買毒品之人，其就被告洪彬有無販賣毒品之事實自當最為知曉，而認其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告洪彬犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，其警詢之陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，再者，證人任德威亦已於本院審理中到庭證述，而賦予被告洪彬及其辯護人交互詰問之機會，是被告洪彬之詰問權已足確保，因認證人任德威警詢時之陳述應有證據能力。次按證人任德威於檢察官偵訊時所為之陳述，業經具結在案，有其所書立之結文一紙在卷可佐，依上所述，證人任德威於受偵訊時，應無受任何不當干擾之可能，又證人任德威既已於審理中到庭證述接受交互詰問，已確保被告洪彬詰問權之保障；另辯護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，其於檢察官偵訊時所為之陳述，自有證據能力。

二、被告陳慧敏、陳建閔、陳宏淵及洪彬（除上開部分，其餘被告以外之人於審判外之陳述）部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；同法第159 條之5 規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。本判決其餘所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟當事人被告陳慧敏、洪彬、陳建閔、陳宏淵、洪彬及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、被告被告高啟峰矢口否認有為事實二所示販賣第二級毒品安非他命犯行，其辯稱：通訊監察譯文之該通電話僅係平常的問候，並無交易毒品之暗語、價錢或數量，我並未販賣毒品云云。其辯護人辯稱：依通訊監察譯文，被告高啟峰與陳建樺係相約在林口，但起訴事實卻在桃園火車站，可見兩者係屬不同情事，復通訊監察譯文之該通電話，被告高啟峰與陳建樺係以台語交談，兩人僅係單純問候，但通訊監察譯文卻將退藥翻成提藥，致證人陳建樺產生錯誤口供，故難以此作為認定被告高啟峰犯行之證據，又依被告高啟峰友人范家強稱，陳建樺之毒品是來自林志強，而非被告高啟峰，故難僅以證人陳建樺前後翻異之供述，即為被告高啟峰不利之認定。被告陳慧敏就事實三（即附表二）所示販賣第二級毒品安非他命犯行均坦承不諱。被告洪彬、陳建閔、陳宏淵就事實四（即附表三）所示販賣第二級毒品安非他命犯行均坦承不諱。被告洪彬矢口否認有為事實五所示販賣第一級毒品與陳宏淵犯行。其辯稱：我僅有販賣第二級毒品，並未販賣第一級毒品云云。其辯護人辯稱：就此次犯行，僅有證人陳宏淵之單一指述，並無通訊監察譯文可資佐證，且依市場行情，3,000 元並無法購得1 公克之海洛因云云。經查：

（一）事實二所示被告高啟峰販賣第二級毒品犯行：

1、證人陳建樺於偵查中證稱：「( 你毒品怎麼來的？) 林志強、高啟峰。」、「( 你有沒有跟小大頭高啟峰買毒品？) 有，我有請他幫我拿。」、「( 【提示通訊監察譯文97年08月15日20時24分，陳建樺0000000000與高啟峰0000000000，A 指陳建樺、B 指高啟峰，B ：喂華哥A ：誰？B ：你好幾天沒接電話是怎樣？A ：誰？B ：我你年輕的，大頭有沒A ：喔B ：你好幾天不接電話是怎麼了？A ：沒有阿B ：害我擔心一下A ：擔心什麼？B ：擔心拿藥啊A ：拿是一定要拿的B ：不行阿，做小弟的要拿就心情不好了A ：最好是B ：真的A ：你有來林口嗎？B ：我有阿A ：你順路嗎？B ：喔，一樣那裡是嗎？A ：是B ：好，了解】拿藥是何意？是否為你與高啟峰毒品交易？時間地點數量？) 這一次是他要跟我拿錢，因為我之前欠他毒品的錢，這是8 月初我跟他拿毒品欠他的錢，金額是3000元，拿藥是指拿安非他命，我都是跟高啟峰拿安非他命。」、「( 這一次的錢是何時跟高啟峰拿的？) 就是97年8 月初，在桃園火車站的站，我後來搬去林口，隔幾天就被抓了，這一次是跟他買1 克的安非他命，有實際交易。」、「( 【提示通訊監察譯文97年08月15日22時15分，陳建樺0000000000與高啟峰0000000000，A 指陳建樺、B指高啟峰，A ：喂B ：你說文化三路是嗎？A ：是啦B：喔…就那天那邊是嗎？A ：是對B ：我現在要起程了喔A：好，快點快點)(提示通訊監察譯文97年08月15日22時20分，B ：喂下來了啦A ：好】是否為你與高啟峰毒品交易？時間地點數量？) 這2 通譯文跟上面譯文是相連的，是高啟峰跟我要我8 月初跟他買毒品安非他命的錢。」、「(你確實有向高啟峰在97年8 月初在桃園火車站後站買1公克安非他命？) 是。」、「( 剛才的譯文就是高啟峰向你要毒品的錢？) 是。」等語（見偵卷K 第264 ～265 頁），此與通訊監察譯文（時間97年8 月15日20時24分，陳建樺使用0000000000號行動電話與被告高啟峰使用0000000000號行動電話，A 即陳建樺、B 即被告高啟峰）：「B ：喂華哥。A ：誰？」、「B ：你好幾天沒接電話是怎樣？A ：誰？」、「B ：我你年輕的，大頭有沒A ：喔。」、「B ：你好幾天不接電話是怎麼了？A ：沒有阿。」、「B ：害我擔心一下。A ：擔心什麼？B ：擔心ㄊㄟ（四聲）藥啊！A ：ㄊㄟ（四聲）是一定要ㄊㄟ（四聲）的。B ：不行阿，做小弟的要ㄊㄟ（四聲）就心情不好了。A ：最好是。B ：真的。」、「A ：你有來林口嗎？B ：我有阿。、」、「A ：你順路嗎？B ：喔，一樣那裡是嗎？」、「A ：是。B ：好，了解。」、通訊監察譯文(97年08月15日22時15分，A 即陳建樺、B 即高啟峰）：「A ：喂。B ：你說文化三路是嗎？A ：是啦。」、「B：喔…就那天那邊是嗎？A ：是對。」、「B ：我現在要起程了喔。A ：好，快點快點。」等語、通訊監察譯文(97年08月15日22時20分）：「B ：喂下來了啦。A ：好。」等語互核相符，又證人陳建樺於審理中證稱：「（雖方稱不記得，但究竟有無在桃園火車站或你家文化三路的萊爾富拿到高啟峰交付的毒品？）我不太記得，但是我確實有從高啟峰手上拿到毒品。」、「（從高啟峰手上拿到的毒品，有無施用？是何毒品？有無施用的效果？）我拿到以後有施用，是安非他命，施用後也確實有效果。」等語（見院卷三第104 ～107 頁），足證被告高啟峰有於上揭時、地，以3,000 元之代價，販賣安非他命1 公克與陳建樺等情。被告高啟峰雖辯稱。通訊監察譯文之該通電話係以臺語交談，譯文中之「拿藥」亦係指「提藥」、「退藥」，並非「拿藥」，如此誤譯致使證人陳建樺產生錯誤口供，又此段通話僅為平常問候，並無交易毒品之暗語、價錢或數量，故難作為認定被告高啟峰上開犯行之依據云云；惟查，上開通話內容，雖經本院於準備程序中勘驗結果，認該譯文中之「拿藥」，係以台語發音「ㄊㄟ（四聲）藥」等情，此有本院準備程序筆錄在卷可稽；惟核上開通訊監察譯文，縱通話中之「ㄊㄟ（四聲）藥」非指「拿藥」，但由通話內容可知其二人確論及毒癮發作情狀，且依證人陳建樺於偵查中就檢察官提示通訊監察譯文後，其回以：「就是97年8 月初，在桃園火車站，我後來搬去林口，隔幾天就被抓了，這一次是跟他買1 克的安非他命，有實際交易。」等語（見偵卷K 第265 頁），可見證人陳建樺係因明確記憶上開犯罪事實而為供述，並未因「ㄊㄟ（四聲）藥」究屬「退藥」抑或「拿藥」，致生誤認而受有影響，又參以前開通話內容中陳建樺催促被告高啟峰儘速前來相約地點，益見上開通話內容非僅係問候話語，是前開所辯，均不足採。辯護人復辯稱，依通訊監察譯文，被告高啟峰與陳建樺係相約在林口，但起訴事實卻在桃園火車站，可見兩者係屬不同情事；然查，經核上開通訊監察譯文，陳建樺係詢問被告高啟峰若要前往桃園林口，要其順道前往約定地點，並非二人即相約在桃園林口等情，辯護人就此顯有誤認，是上開所辯，亦不足採。被告及其辯護人又辯稱，陳建樺係向林志強而非被告高啟峰購買安非他命云云；但查，證人陳建樺於審理中雖改稱，其於上揭時、地，係託被告高啟峰向林志強購買安非他命，而非向被告高啟峰購買安非他命云云；但查，證人陳建樺於該次審理中亦證稱：「（你在警詢及偵訊中，有無遭到刑求逼迫等不當訊問？）都沒有。」等語，除證證人陳建樺偵查中均係出於自由意志以為供述，且證人陳建樺於審理中復證稱：「（方稱都是請高啟峰幫你向林志強調毒品，則毒品的價格是由林志強親自向你表明，還是高啟峰自己講價格是多少？）有時候林志強會親自跟我講價格，如果沒有聯絡到林志強，價格就是由高啟峰跟我講，監聽譯文這一次，並沒有聯絡到林志強。」等語，可見證人陳建樺業僅與被告高啟峰，而未與林志強聯繫毒品交易等情，又證人陳建樺於警詢時陳稱，伊以前都向綽號大頭購買毒品，現在都向大頭之小弟綽號小大頭（即被告高啟峰）購買安非他命毒品及海洛因毒品，每次都購買新台幣5000元或10000 元的毒品，數量則由他們秤給伊，伊並不知道多重，向綽號大頭購買毒品時有時大頭送毒品來給伊，有時是大頭叫小大頭送來給伊的; 現在我向小大頭購買毒品都是伊依小大頭指示的地方前去交易毒品。伊因向大頭購買毒品還欠他新台幣20幾萬元，無法還他錢才會直接向大頭的下游毒販小大頭購買毒品等語，足見證人陳建樺能明確區分販售毒品之人係「大頭（即林志強）」抑或「小大頭（即被告高啟峰）」，則證人陳建樺果係向林志強購買上開安非他命，自無可能於偵查中仍一致供稱其係向被告高啟峰所購買等情，再者，互核證人陳建樺於審理中接受訊問：「你在九十九年三月二日的偵訊中，有提到說曾經在九十七年八月初，有跟高啟峰交易一公克的安非他命三千元，是否屬實？」、「按照該次偵訊筆錄，你有說有在九十七年八月初，在桃園火車站後站的位置跟高啟峰碰面及拿毒品，有無該次的確實事實？」、「可是你剛剛一開始接受詰問時，就指說你的購毒的對象是跟林志強所購買，而不是高啟峰，為何又有剛剛的回答？」等涉及其先前不利被告高啟峰之供述內容，證人陳建樺均回以：「不記得」、「不知道這種關係」等語，反之對被告高啟峰有利事項，證人陳建樺卻又能清楚記憶並予以判斷，足見證人陳建樺於審理中之證述顯係為迴護被告高啟峰之詞，並不足採。另范家強並未涉及上開犯行，其供述內容本與前揭犯行之認定係屬無涉，且范家強於警詢時亦稱，其所施用之安非他命係向被告高啟峰所購得等語，反證被告高啟峰確有為販賣第二級毒品犯行，是辯護人以范家強於警詢時所為之供述以為辯述，自難憑採。

2、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告高啟峰雖否認有於事實二所示時、地販賣第二級毒品安非他命之事實，致難查悉被告高啟峰原取得安非他命之成本代價，而確認被告高啟峰與前述證人陳建樺間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然依陳建樺於警詢時陳稱，其與被告高啟峰都是林志強之下游毒販，可見渠等間交付毒品均係為求獲利，是被告高啟峰營利之意圖，至屬明確。再者，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是塊狀或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。而證人陳建樺於審理中證稱，其與被告高啟峰交情還好、普通等語（見院卷三第108 頁），則渠等間既非至親之人，茍無利得，被告高啟峰絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，由此均證被告高啟峰係基於營利之意圖，而於事實二之所示時、地，販賣第二級毒品與陳建樺之事實。

3、綜此，被告高啟峰有於上揭時、地，販賣第二級毒品安非他命1 公克與陳建樺之事實，應堪認定。

（二）事實三所示被告陳慧敏販賣第二級毒品犯行：前揭犯罪事實，業據被告陳慧敏於偵查及審理中均坦承不諱，復有證人林志強、任德威、洪彬及朱詠琪於偵查中證述綦詳，又有被告陳慧敏使用0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文等在卷可稽，另就附表二編號1 至5 所示犯行之安非他命販售價格，依證人林志強於偵查中證稱，被告陳慧敏報給伊的價錢係每半兩（即約18.75 公克）安非他命50,000元，伊都是問半兩，但要買多少再實際下去平均，伊第一次買約5 公克、第二次買約5 公克、第三次買約3 公克、第四次買約5 公克等語（見偵卷G 第488 、491 頁），及被告被告陳慧敏於偵查中自承，其有於附表二編號5 所示時、地，販賣安非他命4 公克與林志強等情，可證附表二編號1 至5 所示各次販賣第二級毒品犯行販售金額應分別為約13,000元（50,000元÷18.75 ×5 ≒1,3000）、13,000元（50,000元÷18.75 ×5 ≒13,000）、8, 000元（50,000元÷18.75 ×3 ≒8000）、13,000元（50,000元÷18.75 ×5 ≒13000 ）、10,500元（50,000元÷18.75 ×4 ≒10500 ）等情。從而被告陳慧敏有於附表二編號所示時、地，以附表二所示之金額，販賣附表二所示數量之安非他命與附表二所示之人等情，應堪認定。再查就附表二所示販賣第二級毒品犯行，雖難查悉被告陳慧敏原取得安非他命之成本代價，而確認被告陳慧敏與各購毒之人間各次交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然被告陳慧敏於本院羈押庭時自承，伊為上揭犯行，每次均有賺錢，都是賺自己吃的，例如安非他命八公克一萬元，伊就是拿一萬元跟別人買，可是別人是給伊九公克或十公克，伊就拿其中的一部分自己施用，其餘八公克才交給任德威、洪彬等人等語，可見被告陳慧敏係基於營利之意圖，而於事實三之所示時、地，販賣第二級毒品與林志強、任德威、洪彬及朱詠琪至明。綜此，被告陳慧敏之自白與事實相符，被告陳慧敏有為前揭販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。

（三）事實四所示被告洪彬、陳建閔、陳宏淵販賣第二級毒品犯行：前揭犯罪事實，業據被告洪彬、陳建閔、陳宏淵於偵查及審理中就其各自所涉犯行均坦承不諱，復與證人廖丁福、陳建閔、陳宏淵及任德威於偵查及審理中之證述、證人林韋鑫、張仁志於偵查中之證述均互核相符，又有被告洪彬使用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文等在卷可稽，另有行動電話1 支（含門號：0000000000號SIM 卡1 張）扣案足憑。綜此，被告洪彬、陳建閔、陳宏淵有於附表三所示時、地，以附表三所示之金額，單獨或共同販賣附表三所示數量之安非他命與附表三所示之人等情，應堪認定。再查就被告洪彬、陳建閔、陳宏淵所涉上開犯行，雖難查悉渠等原取得安非他命之成本代價，以確認渠等與各購毒之人間各次交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然依被告洪彬於本院羈押庭時自承，伊和大家都會拿錢買毒品回來，看拿的毒品回來是多重，然後依照比例分毒品，如果說我沒有獲利是騙人的，伊有多拿一點毒品，有時候伊拿毒品給他們，他們也會請伊施用一點毒品，伊藉由這樣的方式，多拿一點毒品，因為他們會多一點給伊等語，及其於偵查中陳稱，是1 兩安非他命6 萬元，一半是指安非他命3 萬3 千元，陳宏淵賺1,000 元，伊賺2,000 元，伊有賣給他安非他命半兩3 萬2 ，有實際交易等語（見偵卷G 第554 頁）、被告陳宏淵於偵查中供稱，伊幫洪彬拿毒品給廖丁福，洪彬就給伊一點安非他命當作利潤等語（見偵卷J 第168頁）及被告陳建閔於偵查中陳以，伊幫洪彬送毒品給廖丁福，洪彬有送毒品給伊施用等語（見偵卷E 第113 頁），均見被告洪彬、陳建閔、陳宏淵係具營利之意圖至明。再者，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，而被告洪彬、陳建閔、陳宏淵與購毒之人間均非至親之人，茍無利得，絕無甘冒重典，先向他人取得安非他命後，再以原價買賣第二級毒品安非他命之理，由此均證被告洪彬、陳建閔、陳宏淵係基於營利之意圖，至屬明確。綜此，被告洪彬、陳建閔、陳宏淵之自白應均與事實相符，被告洪彬、陳建閔、陳宏淵前揭犯行應堪認定。

（四）事實五所示被告洪彬販賣第一級毒品海洛因與陳宏淵犯行：

1、證人陳宏淵於警詢及偵查中證稱：「( 警方於今（12）日13 時00 分持臺灣桃園地方法院檢察署簽發拘票，暨臺灣桃園地方法院搜索票在何址將你拘提到案？共在何址執行搜索，有無扣押到何物品？) 臺北縣鶯歌鎮○○○路3 號2 樓房間內警方將我拘提到案。警方並在上址執行搜索。在警方在現場查扣到海洛因1 小包毛重0.82公克、已使用過注射針筒2 支、安非他命吸食器1 組、索尼愛立信行動電話1 支（含SIM 卡0000000000號）。」、「( 警方所查扣之毒品來源為何？) 是我向朋友洪彬男子購買的。」、「( 你是否有施用何種毒品？你多久購買毒品一次？金額是多少？) 我有施用1 級毒品海洛因及2 級安非他命。不一定。我最近比較沒跟他拿，因我還欠洪彬新台幣1 萬餘元，但我於98年11月10日下午16時許在台北縣鶯桃路洪彬他家附近馬路上向他購買海洛因毒品新台幣3000元。」、「( 毒品來源為何？) 是我向洪彬購買的。」、「( 何時何地向洪彬買多少數量毒品？)98 年11月10日跟他買海洛因，3000元，大概1 公克，地點在洪彬鶯桃路217-1 號修車廠旁邊。」等語（見偵卷J 第142 頁、167 、168 頁），而證人陳宏淵為警查獲當時，經採集尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司98年12月4 日、UL/2009/B0561 號濫用藥物檢驗報告一份附卷可參，又上開扣案之毒品1 包，經送鑑驗結果，亦屬第一級毒品海洛因無誤（毛重0.82公克，因鑑驗使用0.0109公克），亦有臺灣檢驗科技股份有限公司98年12月7 日、UL/2009/B0544 號濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽，再被告洪彬為警察當時，其身上業經警扣得海洛因1 包等情（毛重4.41公克、淨重3.82公克、驗餘淨重3.82公克空包裝重0.59公克、純度66.82%、純質淨重2.55公克），此有桃園縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局99年2 月2 日、調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書各1 份存卷可參，由此足見被告洪彬確於上揭時、地，以3,000 元之代價，販賣海洛因約1 公克與陳宏淵等情；至證人陳宏淵於審理中雖改稱，伊當時雖有向被告洪彬表示欲以3,000 元購買1 公克海洛因，但因洪彬認為伊出價太低，不願出售，伊便改向龍哥購得，而伊警詢及偵查中會為如此陳述，可能係因伊有提藥云云；惟查，證人陳宏淵於警詢及偵查中其供述內容均屬一致，並無出入，且證人陳宏淵之偵查筆錄業經本院於99年9 月6 日準備程序中進行勘驗，認該筆錄內容與錄音內容確屬一致，而衡以證人陳宏淵前開供述，其除就被告洪彬涉犯販賣第一級毒品犯行以為供述，另明確供述其有與洪彬有共同販賣第二級毒品犯行，經核證人陳宏淵警偵訊當時果因提藥，致其意識不清而不實陳述，其理應會於清醒後全盤否認前開供述，又豈會於嗣後之偵查及審理中，仍就其與被告洪彬共同販賣第二級毒品犯行部分均自白不諱，復證人陳宏淵身為施用及販售毒品之人，理應深悉販賣毒品罪刑之嚴重性，且其於審理中亦證稱，其與被告洪彬並無仇怨，其於警詢及偵查中並未受到任何不當干擾等語（見院卷三第19頁），則證人陳宏淵若係向「龍哥」而非被告洪彬購買海洛因，其自無可能於警詢或偵查中從未供稱該真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之人，而反無端搆陷一素無仇怨之被告洪彬之理，均徵證人陳宏淵於審理中所為之證述，顯係袒護被告洪彬之詞，當不足採。辯護人辯稱，前揭犯行並無通訊監察譯文以資證明，且依市場行情，3,000 元並無法購得1 公克之海洛因云云；然查，按犯罪事實應以證據證明之，而證明犯罪事實，該證據方法多所不一，人證、物證等均可為之，且證明販賣毒品犯行，亦不限須通訊監察譯文方足認定，是依上所述，前開證據已足證明被告洪彬有為上開犯行，尚難單因本案並無通訊監察譯文以資佐證，即謂不足認定被告洪彬有為上開犯行，又因販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，毒品價格常會因毒品純度、雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而有所差異，是海洛因販售本無任何公定價格可資依憑，是辯護人遽以3,000 元無法購得1 公克之海洛因以為資辯，當不足採。綜此，被告洪彬有於前揭時、地，販賣第一級毒品與陳宏淵之事實，堪以認定。

2、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告洪彬雖否認有於事實五所示時、地販賣第一級毒品海洛因之事實，致難查悉被告洪彬原取得海洛因之成本代價，而確認被告洪彬與前述證人陳宏淵間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然依被告洪彬自身本係藉販售毒品以獲利之人，此由被告洪彬於偵查中自承，其以32,000元販售半兩安非他命與陳宏淵，其有賺2,000 元等語，可徵被告洪彬均係為圖營利而交付毒品與陳宏淵，應具營利之意圖至明。再者，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是塊狀或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。而證人陳宏淵於審理中證稱，其與被告洪彬交情普通等語（見院卷三第19頁），則渠等間既非至親之人，茍無利得，被告洪彬絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理，由此均證被告洪彬係基於營利之意圖，而於事實五一所示時、地，販賣第一級毒品海洛因與陳宏淵之事實。

（五）綜上所述，被告高啟峰有為事實二所示販賣第二級毒品犯行；被告陳慧敏有為事實三所示販賣第二級毒品犯行；被告洪彬、陳建閔、陳宏淵有為事實四所示販賣第二級毒品犯行；被告洪彬有為事實五所示販賣第一級毒品犯行，均事證明確，渠等犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危害防制條例第4 條、第11條、第11之1 、第17條、第 20條、第25條，業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號修正公布，依法務部98年6 月8 日法檢字第0980802279號函認依毒品危害防制條例第36條規定，修正條文自公布後6 個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告高啟峰、陳慧敏、洪彬、陳建閔、陳宏淵行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項有關販賣第一、二級毒品之法定本刑、第17條有關減輕其刑等規定業於98年5 月20日修正公布，於公布6 個月後之98年11月20日起施行，茲就上開修正前、後法律適用茲述如下：

（一）毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之規定有利於被告洪彬。

（二）毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣一千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條 第2 項之規定有利於被告高啟峰、陳慧敏、洪彬、陳建閔、陳宏淵。

（三）毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯第4 條第1 項至第4 項、第5條 第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後第17條第2 項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，則在被告犯第4條至第8 條之罪，且於偵查及審判中均自白者，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告陳慧敏、洪彬、陳建閔、陳宏淵。

（四）綜上所述，修正後毒品危害防治條例第4 條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，固屬不利被告陳慧敏、洪彬、陳建閔、陳宏淵；惟修正後毒品危害防治條例第17條，除保留修正前「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定外，尚增訂第2 項，規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」綜合比較新舊法結果，以修正後規定有利於被告陳慧敏、洪彬、陳建閔、陳宏淵，依刑法第2 條第1 項規定，被告陳慧敏、陳建閔、陳宏淵自應整體適用修正後規定。另被告高啟峰因其就所犯販賣第二級毒品犯行，並未於偵查及審判中自白，自無適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之餘地，故修正後之規定整體而論並非有利於被告高啟峰，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例處斷。

三、按海洛因、安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級及第二級毒品。被告高啟峰就事實二所示犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪，被告高啟峰於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告陳慧敏就事實三（即附表二）所示犯行，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，被告陳慧敏於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告洪彬、陳建閔、陳宏淵就事實四（即附表三）所示犯行，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，渠等於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪彬與張仁志就附表三編號1 所示犯行、被告洪彬、陳宏淵與張仁志就附表三編號3 所示犯行、被告洪彬與陳建閔就附表三編號5 至7 所示犯行，均具犯意聯絡、行為分擔，應成立共同正犯；被告洪彬就事實五所示犯行，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，其於販賣第一級毒品前持有第一級毒品之行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又依毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決參照）。是被告陳慧敏上揭12次販賣第二級毒品犯行、被告洪彬上揭12次販賣第二級毒品犯行、1 次販賣第一級毒品犯行、被告陳建閔前揭3 次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告高啟峰、陳慧敏、陳宏淵、陳建閔有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，渠等受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。復被告陳慧敏、陳宏淵、陳建閔於偵查及審判中就渠所涉犯行、被告洪彬於偵查及審理中就附表三所示販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，是就上開犯行，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，另就被告陳慧敏、陳建閔、陳宏淵所犯部分，並依法先加後減之。又被告陳慧敏於本院審理中主張其有供出毒品來源，應得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云。然查，按毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。被告陳慧敏有無供出毒品來源而符合上開減刑要件，業經本院函詢臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官於本院99年9 月10審理程序中回覆稱：被告陳慧敏固然有供出張淑蓉，但經與偵查檢察官聯繫結果，偵查檢察官表示張淑蓉業經檢察官偵查中，即在被告陳慧敏供出之前檢察官已知悉張淑蓉之犯罪情況，故與毒品條例第17條的情形不合，不得減刑等語，此有本院審理筆錄一份在卷可稽，是被告陳慧敏雖有供出毒品來源，惟該來源前業經檢察官所知悉，自與上開規定尚有未合，而無該減刑規定之適用，附此敘明。又因販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告洪彬就事實五所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告洪彬販賣第一級毒品海洛因之數量非屬大量，犯罪所得亦僅有3,000 元，獲利非豐，其犯罪情節更難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告洪彬上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌被告高啟峰、陳慧敏、洪彬、陳建閔、陳宏淵自身均係施用毒品之人，當深知毒品對人之身體健康殘害甚大，竟仍貪念自身利益，販賣毒品與他人施用，是渠等所為，對社會治安及國民健康危害實屬甚深，又衡以被告高啟峰、洪彬就其所涉販賣第一級毒品部分犯後猶否認犯行，被告陳慧敏、陳建閔、陳宏淵犯後則能坦承犯行，被告洪彬就其所涉販賣第二級毒品部分亦坦承犯行，態度堪稱良好，暨渠等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得之利益等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告陳慧敏、洪彬、陳建閔定其應執行之刑。

四、扣案物及犯罪所得之沒收：

（一）附表四編號1 所示扣案之第一級毒品海洛因1 包，經鑑驗後，確具第一級毒品海洛因成分，其中毛重4. 41 公克、淨重3.82公克、驗餘淨重3.82公克、空包裝重0. 59 公克、純度66.82%、純質淨重2.55公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書一份在卷可稽，上開第一級毒品海洛因（不含包裝袋），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告洪彬販賣第一級毒品海洛因犯行之主文項下宣告沒收銷燬之。又參以上開毒品鑑驗報告，足見附表四編號2 所示放置上開第一級毒品海洛因之空包裝袋1 個（空包裝袋重0.59公克），因可與上開毒品析離而分別秤重，且係用於放置、包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，為供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，於被告洪彬所犯販賣第一級毒品海洛因犯行之主文項下宣告沒收。

（二）按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。復共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同，最高法院95年度臺上字第1781號判決參照。經查，被告高啟峰就事實二所示犯行之犯罪所得3,000 元，雖未扣案，依上開法條規定，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。被告陳慧敏就事實三（即附表二）所示犯行之各次犯罪所得，雖均未扣案，然依上開規定，仍應於其各次所涉犯行下宣告沒收（各次犯罪所得見附表二，犯罪所得共98,500元），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告洪彬就事實四（即附表二）、五所示各次犯行之犯罪所得（附表三犯罪所得共計96,000元，事實五犯罪所得3,000元，兩者合計99,000元），雖均未扣案，然依上開法條及判決意旨，仍應於其各次所涉犯行下宣告沒收，且就共同犯罪所得部分，應與共同正犯宣告連帶沒收（就附表三編號1 所示犯行之犯罪所得4,000 元，應與張仁志連帶沒收；就附表三編號3 所示犯行之犯罪所得8,000 元，應與張仁志、陳宏淵連帶沒收；就附表三編號5 至7 所示犯行之犯罪所得共25,500元，應與陳建閔連帶沒收），又如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之，而共同犯罪所得部分，則以其與共同正犯之財產連帶抵償之（就附表三編號1 所示犯行之犯罪所得4,000 元，應與張仁志連帶抵償；就附表三編號3 所示犯行之犯罪所得8,000 元，應與張仁志、陳宏淵連帶抵償；就附表三編號5 至7 所示犯行之犯罪所得共25,500元，應與陳建閔連帶抵償）。被告陳宏淵就其所涉事實四（即附表三編號3 ）所示犯行之共同犯罪所得8,000 元，亦未扣案，依上開法條及判決意旨，應與洪彬、張仁志連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與洪彬、張仁志之財產連帶抵償之。被告陳建閔就其所涉事實四（即附表三編號5 至7 ）所示犯行之共同犯罪所得共25,500元（其中附表三編號5 共同犯罪所得20,000元、附表三編號6 犯罪所得2,500 元、附表三編號7 犯罪所得3,000 元），雖均未扣案，但依上開法條及判決意旨，仍應於其各次所涉犯行下，與被告洪彬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告洪彬財產連帶抵償之。

（三）附表四編號3 所示之行動電話1 具（含門號：0000000000號SIM 卡1 張），為被告洪彬所有，且為被告洪彬犯附表三編號8 、9 所示犯行所用之物，此據被告洪彬自承在卷，又有通訊監察譯文存卷足憑，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於該二次犯行之主文項下宣告沒收。

（四）至本案其餘扣案物品，因均非違禁物，且無證據證明係前開被告犯罪所得或所用之物，自不予宣告沒收，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨雖以被告陳慧敏明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表五所示時、地，於販賣第二級毒品安非他命與林志強之際（販賣第二級毒品部分即上開有罪部分之附表二編號1 至4 所示犯行），同時販賣附表五所示數量、金額之海洛因與林志強，因認被告陳慧敏涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決﹔另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條及第161 條第1 項分別定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院40年台上第86號、76年台上第4986號判例意旨）。

三、訊據被告陳慧敏堅決否認有為上揭販賣第一級毒品犯行。辯稱：林志強僅係打電話來向我詢問海洛因價格，我並未販賣海洛因給林志強等語。經查，證人林志強於偵查中證稱：「(你是否有跟陳清山買過毒品?)有，安非他命、海洛因。」、「( 價格?)都差不多。」、「( 數量?)都半兩，我找不到阿文會找清山，反之亦然。」、「( 何時、何地跟陳清山買?)大業路。」、「( 買多少次?)96年開始，約4 、5 次，時間從97年3 月間，第1 次在3 月中旬在桃園市○○路，半兩安非他命、半兩海洛因，第2 次地點相同，約在3 月底，一樣都半兩，安非他命價格00000-00000 元，海洛因半兩55000 元，第3 次也是在大業路，時間約在4 月中，數量都各半兩，價格相同，第三次也是一樣，在5 月中左右。」、「我都是打給陳清山，我打給他後，他就載陳慧敏來，兩個都會一起來，陳清山就請陳慧敏拿毒品給我，我們都在車上交易。」、「( 為何不直接打給陳慧敏?)他比較難找，有時候電話沒開，所以找都打給陳清山，他們兩人都一起出現。」、「( 你之前在本署偵查中說，你向陳清山買毒品，為何今日說你是向陳清山及陳慧敏買?)因為我都是打給陳清山，他們都會同車一起來，也都是陳清山開車，我們就在陳清山的車子裡面交易，所以找上次說跟陳清山買的，因為我都是聯絡他，但是在車內，毒品是陳慧敏拿出來，錢也是他收的。」、「( 你們的交易地點?)桃園市○○路或是南崁。」、「( 你在本署偵訊中說，第1 次是在97年3 月中旬，在桃園市○○路向陳清山買半兩安非他命、半兩海洛因，安非他命的價錢是4 萬到5 萬，海洛因半兩的價錢是5 萬5 千元，在陳清山的車內拿毒品給你的是陳慧敏，是否屬實?)當時我確實有要買毒品，陳慧敏跟我報的價錢是這樣，安非他命是5 萬，海洛因價錢我忘了，我有拿錢給陳慧敏，陳清山載他來的，當時陳慧敏有下車，回來就把毒品交給我。」、「( 你在本署偵訊中說，第2 次是在97年3 月底，在桃園市○○路向陳清山買半兩安非他命、半兩海洛因; 安非他命的價錢是4 萬到5 萬，海洛因半兩的價錢是5 萬5 千元，在陳清山的車內拿毒品給你的是陳慧敏，是否屬實?)我有時候買的數量不一定有這麼高，但是詳細數量我也不記得了。」、「( 你在本署偵訊中說，第3 次是在97年4 月中旬，在桃園市○○路向陳清山買半兩安非他命、半兩海洛因，安非他命的價錢是4 萬到5 萬，海洛因半兩的價錢是5 萬5 千元，在陳清山的車內交毒品給你的是陳慧敏，我是跟陳清山聯絡，是否屬實？) 是，我確實是打給陳清山，我跟陳慧敏交易的。」、「( 你在本署偵訊中說，第4 次是在97年5 月中詢，在桃園市○○路向陳清山買半兩安非他命、半兩海洛因，安非他命的價錢是4 萬到5 萬，海洛因半兩的價錢是5 萬5 千元，在陳清山的車內交毒品給你的是陳慧敏，我是跟陳清山聯絡，陳清山載陳慧敏來，是否屬實？) 是。」等語（見偵卷U 第39頁、偵卷G 第488 、489 頁），雖證被告陳慧敏分別有於附表五所示時、地，以55,000元之價格，販售海洛因半兩與林志強等情，惟證人林志強於偵查中亦證稱：「( 你跟他們買過幾次?)我不記得了，但確實有跟他們買毒品。」、「( 你在上次偵訊中說，你跟他們買過4 、5 次毒品，是否屬實？) 不記得幾次，但有跟他們買。」等語（見偵卷C第8 、9 頁），可見證人林志強就上開犯罪事實，尚難明確供述，而認屬有疑，又核卷附之通訊監察譯文，被告陳慧敏雖與證人林志強曾商談海洛因之價格等語，但該通話內容亦難與前開各次犯罪事實具體連結，再無其他證據足資證明被告陳慧敏於通話後確與證人林志強進行交易，自難單憑證人林志強於偵查中所為之證述，即遽為被告陳慧敏有為附表五所示販賣第一級毒品犯行之認定。

四、承上，雖無足夠證據證明被告陳慧敏有為附表五所示犯行，惟因附表五所示各次犯行，分與被告陳慧敏前開所犯附表二編號1 至4 所示各次販賣第二級毒品犯行，同具想像競合犯之裁判上一罪關係，故本院就附表五所示犯行，自不另為無罪之諭知，附此敘明。

丙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告洪彬、陳清山、余仲賢明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，被告陳清山亦知安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，均不得持有、販賣，竟分別於下列時、地，為以下犯行：

（一）被告洪彬基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表六編號1 、2 所示時、地，以附表六編號1 、2 所示之數量、金額，販賣海洛因與附表六編號1、2所示之人。

（二）被告陳清山共同基於販賣第一、二級毒品之犯意，分別於附表六編號3 至6 所示時、地，與被告陳慧敏以附表六編號3 至6 所示之數量、金額，共同販賣海洛因、安非他命與林志強。

（三）被告余仲賢基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表六編號7 、8 所示時、地，以附表六編號7 、8 所示之數量、金額，販賣海洛因與任德威。

（四）因認被告洪彬、余仲賢涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪嫌；被告陳清山涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決﹔另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條及第161 條第1 項分別定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院40年台上第86號、76年台上第4986號判例意旨）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決參照）。

三、公訴人認被告洪彬、余仲賢涉犯販賣第一級毒品安非他命罪嫌、被告陳清山涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人林志強、廖丁福、任德威於偵查中之供述，被告洪彬身上扣得之海洛因1 包等為其主要論據。訊據被告洪彬、陳清山、余仲賢均堅決否認有為上揭犯行。被告洪彬辯稱：我只有販賣安非他命，並未販賣海洛因等語；被告陳清山辯稱：我僅係開車陪被告陳慧敏前往，我並不知被告陳慧敏與林志強從事何事等語；被告余仲賢辯稱：我並未交付海洛因給任德威等語。

四、經查：

（一）就公訴意旨（一）所示犯行：

1、證人廖丁福於偵查中證稱：「( 你何時何地向洪彬買何種毒品？何時張仁志與陳宏淵會一起送毒品給你？) 第6 次是98年11月11日，買海洛因，1000元，地點在台北縣鶯桃路的路邊洪彬親手交給我的。」等語（見偵卷G 第593 頁），雖證證人廖丁福有於前開時、地，以1,000 元之代價，向被告洪彬購買海洛因等情；惟證人廖丁福於偵查中復證稱：「( 你有沒有跟洪彬買海洛因?)他有丟1 小包海洛因給我，我給他1000元，但是那1000元是還他的錢」等語（見偵卷G 第585 頁），可見該1,000 元並非取得海洛因之對價，且證人廖丁福於審理中亦證稱：「那一千元是我欠洪彬的，我要還給洪彬，之前我沒有施用過海洛因，好像是洪彬或他的朋友請我，我自己是施用安非他命，所以不會想睡覺，他們說施用海洛因的話，會比較好睡，我忘記是何人要請我施用海洛因，我試了之後，就為警查獲了，我那天是拿錢還給洪彬，那邊就是洪彬的汽車工廠附近，那時候海洛因放在桌上，我也不知道那包海洛因是何人的，但是我知道是有人要請我施用，我將錢還給洪彬、要離開的時候，就將那包海洛因帶走，可能洪彬也不知道我將那包海洛因帶走，因為洪彬知道我沒有施用海洛因。」、「（是何人跟你說你可以拿走那包海洛因？）我忘記了，我跟洪彬聊天、還錢給洪彬之後，我就自己將那包海洛因拿走了。」等語，足徵該包海洛因係證人廖丁福自行取走而非被告洪彬所交付，自難單以證人廖丁福曾為上開供述，即認定被告洪彬有為販賣第一級毒品與廖丁福犯行，再者，經查無其他證據足資補強證明下，參諸上開法條及判決意旨，自難遽為被告洪彬不利之認定。

2、證人任德威於偵查中證稱：「( 海洛因向誰買?)我向洪彬、陳慧敏、余仲賢買過。」、「(你何時何地向洪彬買過海洛因?)」、「5 月份到9 月份之間是向洪彬購買，有時候他會送到我住處台北縣鶯歌鎮○○○街7號3室，有時後我會到洪彬的修車廠台北縣鶯桃路，但確實號碼不知道。」、「( 你印象中向洪彬買過海洛因的時間地點數量最深的?)第3 次是98年7 月中旬，我買海洛因81，就是八分之一錢，3000元，我到洪彬的汽車修理場。」、「( 你7 月14日有洪彬交易海洛因?)是，晚上，在汽車工廠，買海洛因81。」等語（見偵卷F 第347 、350 頁），雖證被告洪彬有於前開時、地，以3,000 元之代價，販賣8 分之1 錢之海洛因與任德威等情，然就上開犯行，除有證人任德威之前開證述，另無其他證據足資證明，且任德威所購得之海洛因亦未經查獲扣案，尚難率以認定被告洪彬所販售者，確係第一級毒品海洛因無誤，依前揭法條及判例意旨，自難單以證人任德威之證述，即遽為被告洪彬不利之認定。

（二）就公訴意旨（二）所示犯行：證人林志強於偵查中證稱：「( 你是否有跟陳清山買過毒品?)有，安非他命、海洛因。」、「( 價格?)都差不多。」、「( 數量?)都半兩，我找不到阿文會找清山，反之亦然。」、「( 何時、何地跟陳清山買?)大業路。」、「( 買多少次?)96年開始，約4、5 次，時間從97年3 月間，第1 次在3 月中旬在桃園市○○路，半兩安非他命、半兩海洛因，第2 次地點相同，約在3 月底，一樣都半兩，安非他命價格00000-00000 元，海洛因半兩55000 元，第3 次也是在大業路，時間約在4 月中，數量都各半兩，價格相同，第三次也是一樣，在5 月中左右。」、「我都是打給陳清山，我打給他後，他就載陳慧敏來，兩個都會一起來，陳清山就請陳慧敏拿毒品給我，我們都在車上交易。」、「( 你之前在本署偵查中說，你向陳清山買毒品，為何今日說你是向陳清山及陳慧敏買?)因為我都是打給陳清山，他們都會同車一起來，也都是陳清山開車，我們就在陳清山的車子裡面交易，所以找上次說跟陳清山買的，因為我都是聯絡他，但是在車內，毒品是陳慧敏拿出來，錢也是他收的。」、「( 你們的交易地點?)桃園市○○路或是南崁。」、「( 你在本署偵訊中說，第1 次是在97年3 月中旬，在桃園市○○路向陳清山買半兩安非他命、半兩海洛因，安非他命的價錢是4 萬到5 萬，海洛因半兩的價錢是5 萬5 千元，在陳清山的車內拿毒品給你的是陳慧敏，是否屬實?)當時我確實有要買毒品，陳慧敏跟我報的價錢是這樣，安非他命是5 萬，海洛因價錢我忘了，我有拿錢給陳慧敏，陳清山載他來的，當時陳慧敏有下車，回來就把毒品交給我。」、「(你在本署偵訊中說，第2 次是在97年3 月底，在桃園市○○路向陳清山買半兩安非他命、半兩海洛因; 安非他命的價錢是4 萬到5 萬，海洛因半兩的價錢是5 萬5 千元，在陳清山的車內拿毒品給你的是陳慧敏，是否屬實?)我有時候買的數量不一定有這麼高，但是詳細數量我也不記得了。」、「( 你在本署偵訊中說，第3 次是在97年4 月中旬，在桃園市○○路向陳清山買半兩安非他命、半兩海洛因，安非他命的價錢是4 萬到5 萬，海洛因半兩的價錢是5萬5 千元，在陳清山的車內交毒品給你的是陳慧敏，我是跟陳清山聯絡，是否屬實？) 是，我確實是打給陳清山，我跟陳慧敏交易的。」、「( 你在本署偵訊中說，第4 次是在97年5 月中詢，在桃園市○○路向陳清山買半兩安非他命、半兩海洛因，安非他命的價錢是4 萬到5 萬，海洛因半兩的價錢是5 萬5 千元，在陳清山的車內交毒品給你的是陳慧敏，我是跟陳清山聯絡，陳清山載陳慧敏來，是否屬實？) 是。」等語（見偵卷U 第39頁、偵卷G 第488、489 頁），雖證被告陳清山分別有於附表五所示時、地，有以55,000元之價格，與被告陳慧敏共同販賣海洛因半兩與林志強等情，惟證人林志強於偵查中亦證稱：「( 你跟他們買過幾次?)我不記得了，但確實有跟他們買毒品。」、「( 你在上次偵訊中說，你跟他們買過4 、5 次毒品，是否屬實？) 不記得幾次，但有跟他們買。」等語（見偵卷C 第8 、9 頁），可見證人林志強就上開犯罪事實尚難明確確認，而容屬有疑，又證人即共同被告陳慧敏於審理中亦證稱：「（妳方稱要陳清山載妳去跟林志強見面，陳清山是否知道妳跟陳清山見面的目的？）不 知道，因為那時候陳清山剛好要先離開，我只有請陳清山載我到隔壁的巷子，至於我方才講好像是用陳清山的手機跟林志強講電話，我也不確定是用陳清山的手機抑或用其他友人的手機，但是陳清山確實認識林志強。」等語（見院卷三第100 頁），益徵被告陳清山並不知悉被告陳慧敏與林志強見面所為何事，自難僅憑證人林志強之前開證述，即認定被告陳清山有為附表六編號3 至6 所示販賣第一、二級毒品犯行。

（三）就公訴意旨（三）所示犯行：證人任德威於偵查中證稱：「( 海洛因向誰買?)我向洪彬、陳慧敏、余仲賢買過。」、「( 你向余仲賢買過海洛因的時間地點數量？)98 年2月到4 月之間。第1 次是98年3 月中旬，我買海洛因81就是八分之一錢，3000元，余仲賢送到中山路258 號我之前租屋處樓下。第2 次是98年4 月初，我買海洛因2000元，在余仲賢租屋處他住在我中山路258 號的後棟。我只有向他買過這兩次海洛因。」等語（見偵卷F 第347 、348 頁），雖證被告余仲賢有於前開時、地，販賣第一級毒品海洛因與余仲賢二次等情，然就上開犯行，除有證人任德威之前開證述，另無其他證據足資證明，且任德威所購得之海洛因亦未經查獲扣案，尚難率以認定被告余仲賢所販售者，確係第一級毒品海洛因無訛，依前揭法條及判例意旨，自難單以證人任德威之證述，即遽為被告余仲賢不利之認定。

五、綜上所述，被告洪彬、陳清山、余仲賢均否認有為公訴意旨欄所指訴之販賣毒品犯行，而本案公訴人所提之證據均尚不足以證明被告三人確有為上開犯行下，此外，復查無其他積極證據足資佐證被告三人有為上開犯行，參以上開條文及判例意旨，自應就公訴意旨欄所指訴之犯行，對被告洪彬、陳清山及余仲賢為無罪之諭知。

六、證人任德威於偵查及本院審理時具結就本案重要事項所為之證述，明顯涉有偽證罪嫌，故就其所涉偽證刑責部分，應由公訴人另行依法究辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，（未修正）毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2條第1 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官姜永浩到庭執行職務。