臺灣桃園地方法院99年度訴字第484號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第484號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○

指定辯護人

法律扶助翁偉傑律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4194號、99年度偵字第6588號、99年度偵字第6589號、99年度偵字第6590號、99年度偵字第10984 號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所列之第一級毒品，而安非他命業經政府依同條例第2 條第2 項第2 款公告列為第二級毒品，同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣、施用，竟仍為下列犯行：（一）辛○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡方式，於民國98年12月12日，在桃園縣桃園市○○路127 巷25弄16號租屋處（以下簡稱林森路租屋處），販賣第二級毒品安非他命1 包予丙○○，丙○○則交付新臺幣（下同）1000元現金予辛○○作為對價。（二）辛○○復基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯意，於何東興以行動電話0000000000號與其所持用前開行動電話聯絡後，先後於民國99年1 月5 日下午6 時許、99年1 月16日（起訴書誤載為99年1 月5 日）下午7 時許，在林森路租屋處及另設於桃園縣桃園市○○路某號租屋處，將自己所有之安非他命少量無償轉讓予何東興共2 次。（三）辛○○明知戊○○有施用第二級毒品安非他命之習性，惟欠缺購毒管道，竟基於幫助施用安非他命之犯意，於99年1 月8 日上午6 時許，經戊○○以0000000000號行動電話與其所持用前開行動電話聯絡，相約在設於桃園縣桃園市○○路之萊爾富便利商店前碰面，再偕同戊○○與綽號「阿牛」之成年男子己○○於龜山工業區某不詳處所見面，由辛○○轉將戊○○所有之現金5000元交付己○○後，其即交付重量2 公克之安非他命1 包（己○○此部分涉嫌犯罪，未經檢察官起訴）予辛○○，再經辛○○轉交予戊○○，即以此等方式幫助戊○○施用第二級毒品安非他命。（四）辛○○又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以前開行動電話為聯絡方式，於99年2 月10日下午1 時許，在桃園縣桃園市○○路154 號甲○○經營之台南米糕店內，以1000元之價格，販售海洛因1 包予甲○○1 次，甲○○未及付款，旋於同日在前開地點，當場為警查獲，並扣得其所有供其犯罪使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）、海洛因1 小包（毛重0.21公克，因鑑驗使用0.0093公克）及其他如附表一所示之物。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人何東興、甲○○、丙○○於警詢時之陳述，固係審判外之陳述，惟被告辛○○及其指定辯護人對渠等證述皆無意見，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述均得為證據。至證人何東興、甲○○、丙○○、戊○○於偵查中具結所為之陳述（有結文4 紙附於偵查卷可稽），係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無特別不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦有證據能力。

二、又按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，此為刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段所明定。經查，台灣檢驗科技股份有限公司99年4 月9 日UL/2010/40179 號、UL/2010/40180 號濫用藥物檢驗報告2 份，屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定業務所出具之書面報告，依刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據，且被告及其指定辯護人於本院審理時，就此部分之證據能力亦表示無意見，覆核該鑑定書與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認該鑑定書具有證據能力。

三、監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及其指定辯護人均不否認監聽錄音內容為真正，參以該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159 條之5 規定，即有證據能力。

四、本件扣案之物品，係經偵辦員警依法定程式合法搜取扣得，是以上開物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程式或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，有證據能力。另本件認定事實引用之卷內其餘所有文書證據卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告辛○○於本院審理中對前揭事實欄一、（二）、（三）所載轉讓禁藥及幫助施用第二級毒品之犯罪事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣第二級毒品給丙○○，事實上是丙○○曾經主動交付一包毒品，事後又以伊未付款等語恐嚇伊，又查獲當日伊係去找甲○○聊天，並未交付第一級毒品海洛因，甲○○被抓的時候，竟要伊幫忙扛罪遭伊拒絕，丙○○及甲○○可能因上述事由對伊產生怨恨而隨意誣指伊入罪云云。經查：

（一）就前揭犯事實欄一、（一）部分，業據證人丙○○於本院審理中明確證稱：「98年12月11日下午5 時許，我用0000000000門號行動電話打電話給辛○○，請她幫我準備一千塊的安非他命。隔天我用公共電話打給她，跟她解釋因為我錢不夠，所以拖了一天才去找她，掛完電話我就坐計程車去她林森路的租屋處，見面以後，我有給她1000元，她給我安非他命。」（見本院99年度訴字第484 號卷一第137-138 頁），核與其於警詢、偵查中證稱：「我的綽號是『建閩』，警方提示之98年12月11日下午5 時4 分47秒通訊監察譯文，是我以0000000000號電話撥打辛○○持用之0000000000號電話，要『阿姨』即辛○○幫我準備1000元之安非他命。」、「我的毒品只有跟綽號『技安』之乙○○及辛○○購買，乙○○有時候會替他媽媽送安非他命給我，不然就是載他媽媽來送毒品。98年12月11日下午5 時4 分47秒之通訊監察譯文，是我以0000000000號電話撥打辛○○0000000000號電話，是我要跟辛○○買1000元之安非他命，但當天我因為錢不夠，我是隔天才到辛○○位於桃園市○○路住處完成交易。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6588號卷第14-15 、99-101頁）大致相符，並有如附表二編號1 所示之通訊監察譯文在卷及扣案被告所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張）在案，堪信屬實。被告辛○○固以前語為辯，然查，其於本院審理中陳稱丙○○曾經主動交付一包毒品，事後又以伊未付款等語恐嚇伊之語，與其於警詢、偵查中陳述：98年12月11日下午5 時許，是丙○○持用0000000000號行動電話撥打伊持用0000000000號行動電話，要伊兒子載伊去其住處那邊拿1 克安非他命，開價2000元，但伊沒有去，事後丙○○自己把毒品拿過來桃園市○○路127巷25弄16號處（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第6-10、96-100頁）等語已略屬有異，又參酌前開通訊監察譯文內容，係證人丙○○主動撥打電話給被告，並稱：「幫我準備一個」之語，依文字使用之通常習慣，應認證人丙○○係主動要求被告準備某樣物品，而再參諸毒品交易多為施用者主動尋找賣方，告知需求數量，而罕見賣方於施用者從未表示需求前，即擅自決定施用者需要之數量並主動打電話告知買方準備金錢及當日證人丙○○與被告間於此通通訊聯絡前並無其他通話內容，有證人丙○○持用0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽等情，實難認被告辯稱係證人丙○○主動出售毒品等語與事實相符。再本件證人丙○○於本院審理中固承認：「98年12月11日傍晚，我確實有去被告家」之語（見本院99年度訴字第484 號卷一第138 頁背面），並有如附表二編號1-1 之通訊監察譯文在卷，而與被告辯稱當日下午證人丙○○曾至其住處之情相符，然證人丙○○於98年12月11日下午曾至被告住處此單一情節，不足以直接推論被告所辯屬實，況證人丙○○於本院審理中，已明確解釋：「當天我本來去鶯歌鎮找朋友，想說朋友可以載我去辛○○家買毒品，但後來我朋友不載我去，我原本想要請辛○○的兒子幫忙說情，看可否賣便宜一點，所以還是搭計程車去辛○○家，花了165 元，到了以後，錢已不夠買毒品，我請辛○○開門碰面後，辛○○表示她兒子不在家，臉色又不好看，所以我沒說什麼就離開了，等到隔天才又到她家去交易毒品。」之語（見本院99年度訴字第484 號卷一第138-140 頁），於常情亦無顯然相違之處，自不得單以證人丙○○曾於98年12月11日當日至被告住處卻未交易毒品乙節，即認其前開證言屬不可採信，併此敘明。綜上所述，應認被告所辯顯屬臨訟卸責之詞，堪難採信，被告販賣第二級毒品犯行明確，應予依法論科。

（二）就前揭事實欄一、（二）所載犯罪事實，業經被告辛○○於本院審理中坦白承認，並有證人何東興於警詢、偵查中證稱：「99年1 月5 日下午6 時許，我打電話給辛○○要一些安非他命，她在桃園市○○路租屋處把約半克1000元的安非他命給我，沒有收錢。」、「99年1 月16日晚間，我打電話給辛○○要一些安非他命，她在桃園市○○路租屋處拿約500 元毒品給我，沒有收錢。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第151-153 、169-172 頁），並有如附表二編號2 、3 所示之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告辛○○前揭具任意性之自白與事實相符，此部分被告轉讓第二級毒品安非他命予證人何東興之犯行明確，應堪認定。

（三）就前揭事實欄一、（三）所載犯罪事實，業經被告辛○○於本院訊問時坦白承認：「當天是戊○○剛好沒有毒品，他打電話來，我就說我調得到貨，後來我帶他去龜山工業區綽號『阿牛』己○○之人家中購買，我們沒有說要合資，當天他拿5000元，我順便拿2000元。」（見本院99年度訴字第484 號卷一第48頁背面、第143 頁），並有證人戊○○於偵查中證稱：「我有施用毒品海洛因跟安非他命。」（見同前偵卷第113 頁）、於本院審理中證稱：「我在99年1 月8 日上午打電話給辛○○，是要跟她拿安非他命，後來我有在萊爾富跟她見面，見面時她身上沒有毒品，她就上車，她上車之後，我把5000元交給她，然後我開車載她到一個我不知道地點的地方，她就叫我停車，然後打電話給某人，不久後，就有一個人從樓上拿了一包東西下來，透過車窗交給她，她再把東西拿給我。她那天沒有說要合夥，只說要順便拿」等語（見同前本院卷一第140-143 頁）、證人己○○於本院審理中證稱：「我印象中，在98年1 月間有調安非他命給被告。」之語（見同前本院卷二第124-126 頁），及如附表二編號4 所示之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告對於證人戊○○確欲施用安非他命乙節，知之甚詳，竟仍聯繫己○○後，偕同戊○○與己○○見面，由己○○交付5000元之安非他命1 包供戊○○施用，則被告有幫助戊○○施用安非他命之犯行，已甚明確。

（四）就前開事實欄一、（四）部分：1.此部分犯罪事實，業據證人甲○○於警詢、偵訊始終證稱：「警方於99年2 月10日下午1 時50分許，在我住所查獲之海洛因一小包（0.21公克），是99年2 月10日下午1 時30分許，辛○○來我店裡後，問我要不要海洛因，我回答要，並向辛○○以1000元購得，我只有向辛○○買過一次毒品，就是今日警方查獲之海洛因一小包（0.21公克）。」、「之前我朋友介紹她給我認識以後，我就沒有找她，所以我於99年2 月10日下午1 時20分許以我0000000000號電話撥打辛○○0000000000號手機，叫她不要亂想，跟她聊天後，她表示要過來我店裡再聊，她到店裡後，問我要不要跟她合資購買海洛因，但我沒有錢跟她合股，說我身上只剩下1000多元，辛○○聽完之後，就先把一包重0.21公克價值1000元的海洛因給我，我錢還沒有給她，警察就來了。」（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第71-81 頁）、「這是我第一次向辛○○買毒品，之前我大部分是在南部買的，辛○○是我南部朋友介紹的，因為她有點生氣我不找她買藥，所以有傳簡訊給我問我為何不找她，我今天有用0000000000號電話打電話給她叫她不要亂想，並說我身上沒錢，有時在店裡沒辦法找她，她就說要來我店裡面，她今天來找我，應該是要賣給我，順便問我要不要合買，但我身上只剩下1000多，才沒有答應她，於是她就拿扣案這包海洛因給我，量是1000元，重量多少我不知道，我錢還沒有給她，警察就進來了。」（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第92-93 頁）及本院審理中證稱：「99年2 月10日辛○○跟我通電話，說要去我店裡坐，找我聊天，到我店裡後，她有拿海洛因給我。」（見本院99年度訴字第484 號卷一第133-137 頁）等語明確，並有如附表二編號5 、6 之通訊監察譯文及桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第64-72 頁），另有扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）、白色粉末1 小包（毛重0.21公克）等物在案可佐，而現場扣得之白色粉末1 包（毛重0.21公克，因鑑驗使用0.0093公克），確含有第一級毒品海洛因成分，有台灣檢驗科技股份有限公司99年4 月9 日UL/2010/40179 號濫用藥物檢驗報告在卷可證（見本院99年度訴字第484 號卷一第149-2 頁），此部分事實堪以認定。2.被告固以前語為辯，而其指定辯護人於本院審理中另為其辯稱：本件現場並未扣得1000元現金，顯然與證人甲○○於偵查中所謂：「身上只有1000元現金」等詞不相符合，欠缺特別可信之情況，再本件查獲之扣案毒品及針筒均是在房間內查獲，而被告並未進入房間內，足認並無任何毒品交易情形等語。惟查：（1 ）證人丁○○於本院審理中固證稱：「當天被告打電話叫我帶她去看病，但是先去她朋友的店，辛○○的朋友和我們站在騎樓聊天，大約3 分鐘左右，警察就來了，辛○○和她朋友都沒有走進店裡，我沒有注意他們在聊什麼，我沒有看到辛○○拿任何東西給那家店的老闆。」等語（見本院99年度訴字第484 號卷二第123-124 頁），然證人即任職於桃園縣政府警察局大園分局偵查隊警員庚○○於本院審理中到庭具結證稱：「我有參與99年2 月10日下午在桃園市○○路154 號搜索的案件，我們是支援桃園縣刑大緝毒案件，負責拘提辛○○，這個案件因為有現譯監聽，知道辛○○在民族路這邊，我們就趕到民族路那邊去，約20、30分鐘後抵達現場，發現是一間營業中的米糕店，我先在門口往店內觀察，發現一名女子背對門口，和另一名男子（即甲○○）坐在店內，另一名女子（即丁○○）坐在騎樓的機車上，因為無法確認店內女子身分，所以另一名同事進入店內佯裝要買米糕，確認該名女子就是辛○○後，我們同事就一起進入店內，此時丁○○才從機車上下來往店裡面走，我們表示身分後，就對辛○○出示拘票，表示要拘提。因為甲○○不是我們拘提對象，所以一開始沒有特別注意，但後來他進去後面廚房，出來的時候神情怪異，我們同事發現他手上持有注射針筒，懷疑他施用毒品，所以逕行逮捕，但因為他反抗，場面很混亂，最後在甲○○身上查扣注射針筒，並在靠近後面廚房的地面上查扣一個盒子，裡面就裝有含海洛因的毒品。後來我們把扣案的違禁物拿到二樓房間桌上清點並拍照。」等語（見本院99年度訴字第484 號卷二第178-180頁），被告於本院審理中亦坦承警員剛到場尚未表明身分時，證人甲○○不在伊身旁，而在裡面等語（見同前本院卷二第180 頁），參諸前開證人庚○○之證述及被告之陳述，可得知證人丁○○前開證稱渠等抵達後，不到3 分鐘警員就已執行逮捕行動，且伊、證人甲○○及被告始終未離開騎樓處等語，與事實有違，不足採信，被告與證人丁○○在警方趕抵現場前，即已到場停留相當時間，而證人丁○○原在騎樓處等候，距離被告及證人甲○○所處店內桌旁位置，顯有相當距離，客觀上是否能全程仔細觀察被告及證人甲○○所為之一舉一動，非屬無疑，其所為證言自不足以作為對被告有利認定之依據，又本件警員抵達現場前，被告既已抵達前開地點相當之時間，可推論毒品交易於警員到達前即已完成，則本案查獲之第一級毒品海洛因1 包，雖非於證人甲○○或被告身上扣得，亦與常情無違，不得以此即認被告所辯屬實。（2 ）本件證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中，始終證稱扣案毒品係由被告於查獲當日所交付等語，業如前述，參諸被告於本院訊問時自承查獲當日係第2 次與證人甲○○見面（見本院99年度訴字第484 號卷一第48頁背面），與證人甲○○證稱渠等並非熟識之友人相符，兩人於此之前既無深仇大恨，實難想像證人甲○○故意編纂謊言誣陷被告入如此重罪之動機；又本案現場亦查獲如附表一編號1 所示白色粉末2 小包（共毛重0.65公克，因鑑驗使用0.0122公克），確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司99年4 月9 日UL/2010/40180 號濫用藥物檢驗報告在卷可證（見本院99年度訴字第484 號卷一第149-3 頁），而證人甲○○於警詢中，經警詢問前開第二級毒品甲基安非他命之來源時，係稱：「安非他命是我昨天回高雄岡山時在岡山火車站前，向一名姓名不詳綽號叫『阿猴』之男子購得」（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第71頁），若證人甲○○真係為求供出上手得以減刑之利益，而故意誣陷被告入罪，又何須分稱第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之來源迥異，而刻意供述第二級毒品甲基安非他命係由真實姓名年籍不詳無從追查之人處取得？（3 ）再就被告辯稱：證人甲○○於查獲現場要求伊擔下此罪，伊不願意，證人甲○○即出於報復心態誣指其為第一級毒品海洛因之來源云云，然依其於本院審理中陳稱：當時有一個警察站在伊旁邊，一個站在後面，另外2 、3 個進到店內，就和甲○○打起來，出來的時候，有一個警員受傷，警察把搜到的盒子擺在店外桌上時，甲○○才說：「姐啊，妳擔這個好不好？」之情節（見本院99年度訴字第484 號卷二第180 頁），本件警員於一進入店內即以一前一後之方式監控被告之行動，而證人甲○○原擬脫逃，反抗不成為警制伏後始查獲前開毒品，實難想像於警員包圍被告及證人甲○○之際，證人甲○○仍大膽於眾人面前要求被告頂替此罪之可能性，又證人庚○○於本院審理中亦就此部分表示：「甲○○還在反抗，怎麼會有時間說這句話？」之語（見同前本院卷二第180頁），據前所述，應認被告所辯與常情相違，本件扣案之第一級毒品海洛因確係由被告交付證人甲○○。3.本件證人甲○○固於本院審理中改稱：「當天是我人不舒服，隨口問被告要求她給我海洛因解決我的痛苦，她才拿海洛因給我，她沒有說要賣我，她也不是賣我。我忘記我在警詢、偵查中說過哪些話。」等語（見同前本院卷二第133-137 頁），然其於本院審理中，亦稱：「她拿海洛因給我的時候，沒有說什麼，也沒有說要免費給我吃。」之語（見同前本院卷二第134 頁背面-135頁），依其所為證述，被告既未明確表示系爭毒品係屬免費供其施用，證人甲○○又何以得知「被告不是要賣海洛因」之情？再參酌其於警詢、偵查中就被告辛○○係因伊南部友人介紹可以向其買毒品而認識，但因伊很久都沒有向被告買毒品，引發被告不滿，伊才於查獲當日與被告聯絡要求伊不要多想等兩人認識過程及當日聯絡見面之緣由均為明確之陳述，依其所陳述兩人認識及見面之緣由，均係為毒品交易所為，兩人既非熟識之友人，實難想像被告甘冒遭查緝之風險，無償贈與價昂之第一級毒品海洛因供證人甲○○施用之情節，應認證人甲○○於警詢及偵查中證稱伊係向被告購買扣案第一級毒品海洛因，但來不及交付對價1000元即遭警查獲等情，與事實較屬相符，而其嗣於本院審理中所為證言，為袒護被告之詞，不足採信；再本件固於現場並未扣得現金1000元，此有桃園縣政府警察局扣押物品目錄表及證人庚○○於本院審理中之證詞可參，惟本件被告及證人甲○○遭查獲之地點為營業場所，而營業中之店內，於櫃檯或其他內場處所，當存有一定數量之現金，此始為一般交易常見之情，本件查獲警員未於證人甲○○身上或查獲處附近查獲現金，亦不足以直接推論證人甲○○並未於營業處之櫃檯或其他處所藏有此筆金額現金，亦不得單以此即認定證人甲○○於警詢及偵訊中所為證言即屬虛偽，據前所述，被告及其指定辯護人前開所辯，堪難採信，本件被告確有販賣第一級毒品予甲○○之犯行，已屬明確。

二、1.查海洛因、安非他命分別屬第一級毒品及第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款分別定有明文，是核被告如事實欄一、（一）、（四）所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其於販賣前持有第二級毒品、第一級毒品之低度行為，為其販賣第二級、第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。2.又按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告先後如事實欄一、（二）所示2 次轉讓予何東興施用之安非他命，數量不多，並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克之數量，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，自應認被告所轉讓之安非他命，未達該加重處刑標準。是核被告所為，皆係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，因犯罪事實同一，應予變更起訴法條。又按持有安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。3.就事實欄一、（三）部分，被告所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。檢察官雖認被告係觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，然按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院著有97年度臺上字第1864號判決意旨可資參照。本件證人戊○○於偵查中雖曾證稱：伊跟被告買安非他命2 次，99年1 月8 日的通話譯文是我要跟辛○○買5000元安非他命，2 克，交易地點在桃園市○○路的萊爾富便利商店，有實際交易（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6590號卷第113-114 頁），然其於本院審理中即已改稱：當天伊與辛○○相約在萊爾富見面後，她身上沒有毒品，所以伊就開車載她至另一個不詳地點跟辛○○的朋友拿毒品，該名朋友我不認識（見同前本院卷二第140-143 頁），則證人戊○○於偵查中所為證言即非屬仔細明確，亦難認屬毫無瑕疵，而依其於本院審理中證稱其於案發當日取得第二級毒品之詳細經過，被告辯稱當日伊並未基於營利意圖販賣第二級毒品予證人戊○○，而是接聽戊○○來電後，始偕同證人戊○○前往己○○住所直接自己○○處取得第二級毒品安非他命等語，即非全屬無據，自不能以證人戊○○前開於偵查中所為遺漏細節之證詞，即逕認被告係販賣毒品牟利，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。檢察官復未提出其他證據證明被告確係販賣安非他命予戊○○，依罪疑惟輕原則，當僅能認定被告係基於幫助施用毒品之犯意，為戊○○聯繫己○○出面交付毒品而已，惟公訴意旨所指被告於該日販賣第二級毒品部分，與被告於各該日期幫助戊○○施用毒品之犯行，二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更（最高法院98年度臺上字第363 號判決意旨參考）。被告係基於幫助之犯意，為戊○○聯繫他人出面交付毒品，為戊○○之施用安非他命行為提供助力，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，就事實欄一、（三）部分減輕其刑。4.被告所犯上開販賣第一級毒品罪1 罪、販賣第二級毒品罪1 罪、轉讓禁藥罪2 罪及幫助施用第二級毒品罪1 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。5.又按刑法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。查被告固有販賣第一級、第二級毒品之行為，惟其販毒對象分別僅有甲○○、丙○○各1 人，人數非眾；販賣金額各為1000元，可知係零星販賣，且獲利非豐，其犯罪情節，與大盤毒梟或集團性販毒情形有別，對社會治安及國民健康之危害較小，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之法定最低本刑無期徒刑及有期徒刑7 年處刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑及有期徒刑7 年猶嫌過重，爰就其所犯如犯罪事實欄一、（一）、（四）部分販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪，各依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。審酌被告素行不佳，明知海洛因、安非他命分別為第一級、第二級毒品，使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惟斟酌被告販賣、轉讓毒品次數不多、對象各分別僅有1 人、所獲不法利益尚非鉅大，販售、轉讓及幫助施用毒品數量亦非多，暨其犯罪之目的、動機及犯後態度等一切情狀，各量處如主文欄所示之刑，並定其應執行刑。

三、（一）扣案之上開行動電話手機1 支（內含門號0000000000SIM 卡1 張），為被告所有，業據被告陳明在卷，且係供本案各犯罪使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各罪名項下宣告沒收，因該手機及其SIM 卡已經扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。（二）又按，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，被告向證人丙○○所收取之對價1000元，為其販賣第二級毒品安非他命之犯罪所得，且屬被告所有，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。（三）扣案之海洛因1 包（毛重0.21公克，因鑑驗使用0.0093公克），屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，另該等海洛因與其包裝袋，於鑑定時並未分別秤重，並未析離，亦無耗費成本予以完全析離分別沒收、沒收銷燬之實益，應認同屬違禁物之一部，併行沒收銷燬之。至鑑定時取樣供鑑定之毒品，因於鑑定時檢驗使用用罄已不存在，該部分不得再宣告沒收銷燬之。（四）另按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1 項第1 款至第3 款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨可資參照）。扣案如附表一編號1 所示之粉末2 包，雖經鑑定後檢出第二級毒品甲基安非他命成分（共毛重0.65公克，因鑑驗使用0.0122公克），有台灣檢驗科技股份有限公司99年4 月9 日UL/2010/40180 號濫用藥物檢驗報告在卷（見同前本院卷一第149-3 頁），惟此毒品經證人甲○○坦承為其所有之物，並自稱係供己施用（見同前偵卷第9 頁），而與本案犯罪事實欄所示犯行均無涉，並非供本案犯罪所用之物，且證人甲○○持有上開第二級毒品犯行，未經檢察官起訴，並非本件審理範圍，本院亦無從宣告沒收，附此敘明。又扣案如附表一編號2 至5 所示物品，均經證人甲○○坦承為其所有，並非屬被告所有之物，而附表一編號6 所示物品，固為被告所有，惟無其他積極證據足證與本件犯罪有關，且亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第4 條第2 項、第10條第2 項、第8 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第30條第2 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳美文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。