臺灣桃園地方法院99年度訴字第870號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第870號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

彭惠敏

選任辯護人

扶助律師 胡志彬律師

被告

周應龍

選任辯護人

扶助律師　　張智超律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第986號），本院判決如下︰

主文

事實

一、周應龍前因強盜等案件，經本院於民國92年4 月14日，以91年度訴字第409 號判決，各判處有期徒刑1 年2 月及7 年，應執行有期徒刑8 年；後經臺灣高等法院於92年10月31日，以92年度上訴字第1214號判決，撤銷原判決而改判為有期徒刑1 年2 月及7 年6 月，應執行有期徒刑8 年5 月，嗣復經最高法院於92年12月18日，以92年度台上字第7072號判決駁回上訴確定，而於93年1 月13日入監執行，並於97年4 月17日縮刑假釋出監，嗣於98年10月24日因保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知武士刀係屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之刀械，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有武士刀之犯意，於98年6 月間之某日，因收受由其真實姓名年籍不詳綽號「小林」之友人所贈與具有殺傷力之武士刀1 把，周應龍遂將該武士刀置放於其位於桃園縣龍潭鄉○○村○○路211 巷22 弄6之2 號住處（下稱中興路住處）之主臥室內而持有之，並迄後述為警查獲之日、時止。

二、彭惠敏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有、寄藏，竟基於非法為他人保管具殺傷力之改造手槍之意，於98年10月至12月間之某日，在其與周應龍所共同居住之上址中興路住處內，依其友人綽號「老莫」之曾生富所託，應允曾生富將所持之仿盒式槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：00 00000000 號），寄放於彭惠敏前開住處之廁所天花板內，並由彭惠敏對之保管寄藏，嗣彭惠敏因恐前開改造手槍為周應龍至廁所天花板內取用施用毒品器物時所發現，故而將前開改造手槍自廁所天花板內取下，再行移至住處儲藏室內藏放，並繼續置於自身支配管領下而迄後述為警查獲之日止。

三、嗣因桃園縣政府警察局桃園分局員警於99年1 月7 日22時30分許，在經周應龍及彭惠敏之同意下而進入渠等二人所共同居住之上開中興路住處內進行搜索，並分別於上開住處之主臥室及儲藏室內，各搜索扣得上開武士刀1 把及改造手槍1枝，始查悉上情。

四、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。查被告周應龍於警詢及偵查中之供述，對被告彭惠敏而言屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，另被告彭惠敏於警詢及偵查中之供述，對被告周應龍而言亦屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟就前開被告以外之人於警詢及偵查中所為之審判外言詞陳述，被告二人及其辯護人，於本院審理時均表示不爭執其證據能力（見審訴字卷第46頁、本院卷三第133 頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力，先予敘明。

貳、次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 規定甚明。本案警員執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告二人同意後為之，有內容含被告二人自願同意接受搜索之桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄1 紙附卷可憑（見偵字卷第19至20頁），另被告彭惠敏於本院審理中亦證稱：當日警方進入屋內搜索時有經過我們的同意，且於搜索前並無對我及周應龍使用強制力或言語威嚇等語甚明（見本院卷三第84頁），是本案既係警員於出示證件表明身分後，復於經得被告二人同意後而為搜索，且於搜索前，警員亦未對被告二人有何強制威嚇行為俾迫令彼等同意，則依前開規定，本案搜索所扣得之改造手槍1 枝及武士刀1 把，自均係警員合法搜索所扣得之物，而非違法取得之證物，自有證據能力。

參、卷附之搜索扣押筆錄之證據能力，被告及辯護人於本案中既無任何爭執，又查無公務員違背法定程序所取得之情形，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，是依法自有證據能力。

肆、復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（見司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。從而，本件扣案之槍枝及刀械，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局、桃園縣政府警察局實施鑑定，該等鑑定機關所出具之99年1 月28日刑鑑字第0990008416號有關本件扣案改造手槍之鑑定書，以及99年2 月4 日桃警保字第0990036425號函有關本件扣案武士刀之鑑驗函，即均具有證據能力而得為本案之證據。

伍、又照相係屬機械性記錄特徵，經由鏡頭形成之畫面映寫入膠卷或經儲存而以電磁紀錄之方式儲存於記憶體，然後還原於照相紙或經由電磁紀錄檔案所列印之紙張上，過程未含人之供述要素，在現實情形與作為傳達結果之照相，其內容之一致性，乃依憑機械運作之正確性，並不存在於人表達對現實情形之知覺、記憶時經常可能發生諸如知覺之不準確、記憶隨時間推移而發生變化等錯誤，自非屬供述證據。查本件查獲槍枝、武士刀此等扣案物品及查獲現場之照片，乃警方依機械方式所留存之影像，並非供述證據，自無傳聞法則適用，而此等影像照片復與被告二人持有扣案槍枝及武士刀等待證事實，具有相當之關聯性，是具證據能力，併予敘明。

乙、有罪部分：

壹、認定犯罪事實之依據及理由：

一、被告周應龍部分：

（一）上開事實欄一部分，業據被告周應龍迭於警詢、偵查及本院審理中所坦承不諱，核與證人即被告彭惠敏於警詢及偵查中，就該武士刀係經一位綽號「小林」之友人所贈而屬被告周應龍所有等證述情節相符（見偵字卷第17頁，偵緝字卷第21頁），並有武士刀1 把扣案為憑，又扣案之武士刀經鑑定結果認：該刀械之刀刃長57.5公分，刀柄長28公分，已開鋒，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械等情，有桃園縣政府警察局99年2 月4 日桃警保字第0990036425號函1 份在卷可佐（見偵字卷第90至92頁）。是依前開之證人證述及卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告周應龍上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告周應龍前揭自白之犯罪事實確屬真實。

（二）綜上所述，被告周應龍未經許可而持有刀械之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、被告彭惠敏部分：

（一）訊據被告彭惠敏矢口否認有何上開事實欄二部分所指之寄藏改造手槍犯行，辯稱：其並不知此槍來源，亦未同意綽號「老莫」之曾生富將該改造手槍置放於其中興路住處內，更無同意幫曾生富保管槍枝，該槍枝應係曾生富自行藏於其住處內等語。經查，桃園縣政府警察局桃園分局警員於99年1 月7 日22時30分許，至被告周應龍及彭惠敏所共同居住之中興路住處，並於得渠等同意後而入內搜索，嗣於屋內之儲藏室中搜得扣案之仿盒式槍製造改造手槍1 枝等情，既為被告彭惠敏所不爭執，並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份附卷可參（見偵字卷第19至24頁），且有上開改造槍枝1 枝扣案可佐，此部分事實自堪認定屬實。而被告彭惠敏既辯稱本件扣案槍枝係曾生富於未得其同意下所逕自藏放於其住處內，則被告彭惠敏究否知悉曾生富攜帶該槍枝至其住處，且於知悉後進而同意曾生富將該槍枝藏放於被告彭惠敏之上開住處內並代為保管，即為本件之審認重點。

（二）針對本件扣案槍枝來源，被告彭惠敏前先於警詢中陳稱：警方於98年1 月7 日22時30分許，至桃園縣龍潭鄉○○路211 巷22弄6 之2 號搜索，而於屋內儲藏室內所查扣到的掌心雷手槍1 把（即本件扣案之改造手槍），是一個綽號叫老莫之男子所有等語（見偵字卷第15頁反面至16頁），嗣於偵訊中以證人身分證稱：…扣案槍枝是曾達富（應係曾生富之誤，詳如後述）所有，是他之前於98年10月至12間住我家時那段期間所拿來的，他跟我說他在跑路，而將槍枝放在我們住處內他的房間，他叫我們不要亂動他的東西，那些東西都是他帶來的，他帶來時我們就知道是槍，我們以為他後來有帶走；…我確實知道他有帶槍來，但我以為他拿走了，…我沒有保管槍，是他自己放的，好像放在廁所天花板上方，最後槍也是在那邊找到的，當初在外面他說他有仇家而需跑路，故表示要將槍放我家等語甚明（見偵字卷第53頁，偵緝字卷第80頁），而被告彭惠敏前於偵訊中雖證稱，該槍枝係曾達富所有而攜至其住處內置放，然經檢察官提供曾生富及其兄曾達富之個人相片供被告彭惠敏詳為比對確認後，被告彭惠敏即明確指稱曾生富始為其所指之攜槍並將槍放置於其住處內之人等情，有曾生富、曾達富之個人相片及載有被告彭惠敏於99年7 月9日10時20分許於偵查庭中當庭指認前開照片並確認至其住處內置放槍枝之人係曾生富等供述之偵訊筆錄各1 份在卷可參（見偵字卷第113 頁，偵緝字卷第80、86頁），又證人曾生富於本院審理中亦證稱：我的朋友都稱呼我老莫等語甚明（見本院卷二第73頁）；是證人曾生富之綽號為「老莫」此情既其所自承無誤，且被告彭惠敏前於警詢中已明確供陳本件扣案槍枝係「老莫」放置於其中興路住處，復於偵查中比對指稱確認曾生富始為其所指之攜槍置放於中興路住處內之人而非曾達富，基此可查，被告彭惠敏前於偵查中有關本件扣案槍枝係「曾達富」所有之證述，實係被告彭惠敏對攜槍至其住處內置放之該名綽號「老莫」男子之真實姓名有所誤認致有誤稱，被告彭惠敏前於警詢及偵訊中所指攜槍至其中興路住處，並置放於屋內廁所天花板該名綽號「老莫」之人，其應係指曾生富無誤。

（三）次查，被告彭惠敏前於警詢及偵查中既明確供稱本件扣案槍枝係曾生富攜至其中興路住處所置放，且被告周應龍就警方於中興路住處內查獲本件槍枝乙事，其於本院審理中堅稱：曾達富於99年3 月間曾透過我的朋友歐有福打電話聯絡我，並表示希望我將本件扣到改造槍枝一事替曾生富扛下，當時我有表示我沒有律師幫忙打官司，為何要幫曾生富擔，歐有福有說他會向曾達富喬喬看等語；而被告彭惠敏亦陳稱：曾達富於99年6 、7 月間，曾請綽號「黃狗」之黃添祿與我聯絡，並表示希望由我透過關係聯絡周應龍，請周應龍將本件槍枝犯行扛下，若周應龍願意，曾達富表示會包個紅包給我等語。則曾達富是否確有透過他人而與被告二人聯絡，以期藉此由被告周應龍擔負本件槍枝犯行罪責，以為曾生富脫免相關刑事責任，此即攸關本件扣案槍枝之實際來源是否為曾生富，以及被告彭惠敏就本件槍枝來源之上開供述是否可信，而有探查必要。而針對曾達富究否有請歐有福、黃添祿分別與被告周應龍及彭惠敏聯絡，以欲請被告周應龍為曾生富就本件持有槍枝犯行頂罪等情，證人曾達富於本院審理中先證稱：我之前收到於99年3 月23日需至桃園地檢署作證之傳票後，因當時曾生富在監執行，我去監所面會時有跟曾生富談及此事，我也有問曾生富是否認識周應龍，曾生富說他認識，詳細過程我已忘記，我有向曾生富提到我是因為周應龍涉及槍枝案件而去作證，我忘記曾生富對周應龍此案件有何回應，我是在99年6 、7 月間透過朋友介紹認識歐有福，我忘了我有無叫歐有福去找周應龍，應該是沒有等語（見本院卷二第80頁及其反面），嗣經被告周應龍詢問後復證稱：我於99年3 月23日被檢察官傳訊後，檢察官問我是否有賣槍及毒品給周應龍，所以我在開庭後一個多月才找人，問有誰認識周應龍，可以幫我問本案的事情，我後來有向歐有福等人探聽他們是否認識周應龍，歐有福說他認識周應龍，我有託歐有福去找周應龍，目的是要問周應龍為何本案

過歐有福要周應龍替曾生富扛下本案槍枝犯行，我也未曾見過彭惠敏，更無要透過彭惠敏請周應龍扛下本件槍枝犯行等語（見本院卷二第81頁及其反面）。而證人歐有福則於本院審理中先證稱：我認識周應龍，他是我國中同校同學，我也因朋友介紹而認識曾達富，我於100 年4 月間入監執行，我在99年1 月7 日至100 年4 月間入監服刑前這段時間，好像有一個朋友叫我去找周應龍，而那名朋友說是曾達富拜託他來找我去找周應龍，我好像有電話聯絡上周應龍，至於拜託我去找周應龍要談何事，因時間太久，我忘記了等語（見本院卷二82頁及其反面），嗣則證稱：「（周應龍說曾達富於99年3 月間請你在電話中問周應龍是否願意將本案扣案的掌心雷手槍的犯行扛下，周應龍說他沒有律師幫他打官司，為何要幫曾生富擔，你說會向曾達富喬看看，是否如此？）我忘記了。請法院不用再問我了，我真的都忘記了，我也不知道。（你是否認識一名綽號『黃狗』的男子？）認識。（你方才所說曾達富託一名朋友請你來找我，那名朋友是否就是綽號『黃狗』的男子？）是。（是否是曾達富給你壓力，導致你不願意在法庭中說實話？）曾達富沒有給我壓力，我真的不知道本案槍枝的事情，兩邊都是我朋友，要我講什麼，我不會講。（你是否曾經於電話中叫我【即被告周應龍】替曾生富解套？）我確實有撥打電話給周應龍，但這是因為我跟綽號『黃狗』的男子在聊天時，『黃狗』告訴我周應龍有要檢舉曾生富出售毒品的事情，我就跟『黃狗』說我認識周應龍，我來跟周應龍說說看請他不要供出曾生富，後來我打電話給周應龍就是在談這件事，完全沒有講到槍枝。而曾達富並沒有請『黃狗』要我打電話給周應龍，我剛剛會這樣陳述，是因為當時曾達富與『黃狗』在一起，而我聽到『黃狗』說周應龍要檢舉曾生富，我就主動跟『黃狗』說我認識周應龍，我來說說看，請周應龍不要檢舉曾生富，與曾達富完全沒有關係。」等語（見本院卷二第83至84頁）。

（四）依上開證人曾達富、歐有福之證述，證人曾達富固證稱其有請歐有福代其與被告周應龍聯絡，以欲詢問被告周應龍其為何因本件槍枝案件而遭檢察官傳訊，而證人歐有福亦證稱曾達富有託綽號「黃狗」之人與其聯絡，而後其有與被告周應龍聯絡，以欲請被告周應龍勿供出曾生富出售毒品之事，且證人曾達富、歐有福二人亦均否認有何與被告周應龍、彭惠敏聯繫以欲請被告周應龍替曾生富扛下本件槍枝案件之舉，惟查：

1、就證人曾達富之上開證述過程與內容互核，證人曾達富既先證稱其應無叫歐有福去找被告周應龍，嗣經被告周應龍就曾達富究竟有無叫歐有福與其聯絡一事再行質問，其始坦承確有託歐有福去找被告周應龍，以欲問明其就本件被告二人所涉槍枝案件何以會遭檢察官傳喚作證。然衡諸一般情理，具殺傷力之槍枝係法所明禁持有之違禁品，如有違反相關法規而持有槍枝，將面臨刑事訴追及負擔刑責此情，係一般眾所周知之法律規範，證人曾達富前於檢察官傳喚作證時，既已清楚知悉其係因遭被告二人指稱為本件槍枝之所有人而以證人身分到庭說明，且其於偵訊中，就被告二人所指之槍枝所有人，應係指其弟曾生富此情，亦當庭向檢察官供述明確（見偵字卷第111 頁），則證人曾達富就其當日係因遭被告二人指為本件槍枝所有人，且被告二人及其自身抑或其弟曾生富，均可能因本件槍枝案件而面臨刑事訴追進而需承擔刑事責任此情，自知之甚詳，故證人曾達富在其自身或其弟曾生富將可能因遭被告二人所涉犯行牽連，致有遭受刑事訴追甚或日後面臨刑責加身此一對其自身或其弟曾生富均甚為不利之情形下，其就當日為何由檢察官傳喚到庭作證、當日之證述內容及其個人於該日作證後，就本案是否有為相關後續處置等情，自應記憶深刻而難以淡忘，惟證人曾達富於本院作證時，竟先行否認其有叫歐有福去找被告周應龍，而後始承其有叫歐有福去找被告周應龍，則由證人曾達富於證述之始，刻意先行隱瞞其有叫歐有福與被告周應龍聯絡此事，自足推認證人曾達富於本院作證之初，係因認若說出其曾有遣歐有福與被告周應龍聯絡此情，將恐對其自身抑或其弟曾生富有所不利，故而在為維護其自身及曾生富之利益下，而就其確曾請歐有福聯絡被告周應龍此事，於本院審理時以忘記、否認作為回應，嗣因其在接受被告周應龍與之詰問對質時，因恐證人歐有福日後證述內容與之相歧而遭發現其證述內容有誤，始行改稱其確有請歐有福與被告周應龍聯絡；又證人曾達富於後雖自承其請歐有福與被告周應龍聯絡，係欲詢問何以其因本案會遭檢察官傳喚，然證人曾達富於偵查中經檢察官傳喚訊問時，既已知悉其係因遭被告二人指為本件槍枝之所有人而遭傳訊，且其於偵查中作證之時除否認為本件槍枝之所有人，亦明確表示其於收受該次傳票後，曾詢問其弟曾生富而知曾生富與被告周應龍相識，故被告二人所指之槍枝所有人應係曾生富（見偵字卷第110 至111 頁），則證人曾達富於該次作證後就其之所以經檢察官傳訊之原因既均知悉，其於事後自無須就為何遭檢察官傳訊乙事，再行遣人聯絡、詢問被告周應龍，是證人曾達富請歐有福聯絡被告周應龍之目的，自非如其所述僅係欲詢問為何遭檢察官傳訊此事，實則尚有其他目的，惟證人曾達富為維其自身與他人利益，故於本院審理作證時，就其曾遣歐有福聯絡被告周應龍所為何事此情，一再隱飾而多所保留此情，即堪認定。

2、次就證人歐有福之上開證述過程與內容互核可知，證人歐有福於本院作證之初，就曾達富透過他人託其與被告周應龍聯絡係為何事，其以已忘記原因等語回覆；嗣在其與被告周應龍對質詰問之時，始行證稱其依綽號「黃狗」之人所託而欲請被告周應龍勿檢舉曾生富販毒，惟其並無與被告周應龍談及有關槍枝之事；則證人歐有福於本院作證之初，既稱其就與被告周應龍聯絡係為何事均已忘記，卻於後始行證稱其聯絡被告周應龍係欲請被告周應龍勿檢舉供出曾生富販毒之事，則依證人歐有福之上開證述可知，證人歐有福於本院作證之初，就其與被告周應龍聯絡之目的為何此事均已忘記等證述，顯係因認若其就曾與被告周應龍聯繫之目的予以說出，將對自身或他人有所不利，故為維護其自身或他人利益，而刻意就此部分事實以遺忘為由，而有所隱瞞。又證人歐有福於本院作證之時，經本院就「曾達富於99年3 月間請你在電話中問周應龍是否願意將本案扣案的掌心雷手槍的犯行扛下，周應龍說他沒有律師幫他打官司，為何要幫曾生富擔，你說會向曾達富喬看看，是否如此？」此情予以質問，其答稱：「我忘記了。請法院不用再問我了，我真的都忘記了，我也不知道。」等語，嗣經本院復就「是否是曾達富給你壓力，導致你不願意在法庭中說實話？」此情再行質問，其復答稱：「曾達富沒有給我壓力，我真的不知道本案槍枝的事情，兩邊都是我朋友，要我講什麼，我不會講。」等語；然設若被告周應龍確有他人與之聯絡，以期由被告周應龍替本件槍枝之所有人擔負起本件刑責，因槍枝係法所明令禁止持有之違禁品，該名負責與被告周應龍聯絡之人，除明確知悉本件涉及持有槍枝此一顯與一般竊盜等罪刑較屬輕微之案件有別而屬重罪外，因其聯絡內容尚涉及促使被告周應龍替人頂罪此一有礙法院發現真實及利於他人脫免刑責暨為自身招致教唆頂替犯行而有致自身捲入官非之虞，又此等教唆頂替犯罪行為並非一般生活經驗所得常見，而僅係偶然始有遭遇，則該名聯絡之人在與被告周應龍進行聯繫之時，其內心勢必就此一行為所可能維護之他人利益與自身因此可能遭受之教唆頂替刑事訴追有所考量權衡，而於衡量相關利弊之後始行決意聯絡教唆被告周應龍為他人頂替本件槍枝刑責，而該名聯絡之人於為聯絡行為前既需面對如前所述恐自招官非之重大壓力，若其嗣後仍決定進行聯絡，該名聯絡者對其聯絡之內容、過程，自應記憶深刻而難以輕易遺忘。證人歐有福就其曾與被告周應龍聯絡之內容，除於本院審理中先證稱均已忘記，嗣復表示係欲請被告周應龍勿檢舉曾生富販毒之事而與槍枝無關，然衡情而論，設若證人歐有福確未曾就欲請被告周應龍替曾生富擔負本件槍枝刑責乙事與被告周應龍有所聯絡，則其於本院作證時，自可堅詞表示其未曾就本件槍枝乙事聯絡被告周應龍，亦無何請被告周應龍代為頂罪之情，惟證人歐有福於本院作證時，就此一問題均以忘記作為回覆，然此等聯絡頂罪之情對負責聯絡之人而言，實應記憶甚明而甚難忘卻此情已如前所述，則依證人歐有福前開就有無聯絡被告周應龍以就本件槍枝犯行頂罪此情之證述即得推知，若非證人歐有福確有就本件槍枝頂罪事宜聯絡被告周應龍，惟其因恐若於法院和盤托出實情，將致曾生富因而遭受持有槍枝等罪嫌訴追，且委託其向被告周應龍聯絡頂罪事宜之人及其自身，亦均恐需負擔相關責任，又設若其於作證之時全盤否認，將來若實情遭揭，亦恐受偽證罪之訴追，是其於本院審理之時，為免若陳述實情或為虛偽陳述將恐致曾生富、曾達富及其個人因此受有相關責任追究之不利，故而與本院作證時，就有無聯絡頂罪事宜，均已忘記作為答覆，以期藉此掩蓋實情，並可避免其自身擔負相關責任。此外，證人歐有福於作證時雖稱，其已忘記聯絡被告周應龍係為何事，並表示曾達富對其至法院作證並未給予壓力，然其嗣則稱以：兩邊（指被告周應龍及曾達富）都是我朋友，要我講什麼，我不會講等語；則依證人歐有福此部分之陳述可知，被告周應龍與曾達富既均係其朋友，設若曾達富確無就欲請被告周應龍替曾生富頂罪一事請證人歐有福代為聯絡傳達，則證人歐有福於作證之時，僅需依實情證述即可，其對曾達富及被告周應龍兩方，自無何雙方為難可言，然證人歐有福於本院作證時所言之：「兩邊都是其朋友，要我講什麼，我不會講」此等話語，明顯表示證人歐有福斯時係在一定之壓力與負擔下而為證述，又其所面臨之壓力亦足推認係因曾達富確有請其聯絡上開頂罪事宜，且其確有因此而與被告周應龍聯絡，然若其於作證時據實以告，因恐將使曾達富、曾生富及其個人均面臨相關責任追究，但又因其就聯絡被告周應龍之真實目的有所保留隱瞞，亦將使被告周應龍面臨本件之刑責訴追，故而其在面對此等利害衝突下，不知如何妥適回答而僅得答以其不會講等語，基上各情已足推認，證人歐有福有關其未有聯絡被告周應龍以欲請被告周應龍就本件槍枝替曾生富頂罪之證述，顯係證人歐有福於眾多利害衝突下所為而與事實顯不相符之證述，故其就此部分之證述，自不足採信。此外，證人歐有福證稱其之所以與被告周應龍聯絡，係欲請被告周應龍勿檢舉有關曾生富販毒乙事，惟證人曾達富就其之所以託人聯絡被告周應龍，係欲詢問有關其為何就本件槍枝案件會遭檢察官傳訊，則證人歐有福既係受證人曾達富所託而與被告周應龍聯絡，然證人曾達富、歐有福卻就聯絡被告周應龍之目的，雙方證述內容完全相異，由此足認，證人曾達富、歐有福有關聯絡被告周應龍目的為何之證述，均屬隱飾之詞而與事實有違。

（五）另證人黃添祿於本院審理中證稱：我的綽號是黃狗，我認識曾達富、曾生富、歐有福，我跟曾達富交情比較好，我們從小一起長大的，曾達富為了他弟弟曾生富的事要找周應龍，我說我有一個朋友歐有福認識周應龍，所以我就介紹歐有福給曾達富認識，我並沒有向歐有福講過周應龍要檢舉曾生富販毒的事，後來的事我就不清楚，都是歐有福和曾達富他們自己去接觸等語（見本院卷三第56頁反面至59頁、第62頁反面），則依證人黃添祿前開未有向歐有福提及被告周應龍欲檢舉曾生富販毒一事之證述亦可推認，證人歐有福前開有關其係因黃添祿告知被告周應龍欲檢舉曾生富販毒一事，因而與被告周應龍聯絡以期周應龍勿檢舉曾生富販毒之證述內容，顯與證人黃添祿之前開證述不符，則證人歐有福與被告周應龍聯絡之目的，顯與檢舉曾生富販毒乙事無關，而係另有目的而未經其據實以告此情，實堪認定。又證人黃添祿復於本院結稱：「（曾達富為了什麼事情要找周應龍，你不知道？）不知道，他們沒有講。（你沒有問？）沒有問。（周應龍也是你的朋友？）對。（萬一曾達富要殺周應龍，你叫歐有福幫忙找周應龍，你不就害了周應龍？）我剛剛就說了，是為了曾達富弟弟的事情。（萬一曾達富是為了他弟弟要殺周應龍，但是你不了解，所以你請歐有福幫忙曾達富找周應龍出來，害周應龍被殺，你不就是害到你朋友了？）對，但是當時他們講的不是這樣。（不然他們講的是什麼事情？）是說要拜託他事情，這個證人我作得很痛苦。（你如何痛苦，是不是歐有福是朋友，曾達富也是朋友，周應龍也是朋友，所以你都不敢得罪？）不是不敢得罪，我知道的有限。（人家說要透過你找你的朋友，你如果不將事情弄清楚、問清楚，萬一找你朋友的目的是要害你朋友、打你朋友、殺你朋友，在你不了解事情的情況之下，就把這個人找出來，不是害到你朋友嗎？）講白一點，你今天會這樣問我，就是要我講說我知道是為了槍枝怎麼樣，我收到他們槍砲案件的傳票，但是我不能照這張傳票跟法官講，我所知道的有限，我剛剛也講了，人是我介紹的，曾達富與歐有福是我介紹認識的。（照情理來說，有一個人來問我，要找我的朋友，我要幫忙那個人把我的朋友找出來，我一定會先問清楚說找我朋友要做什麼事，萬一找我朋友出來會害到我朋友，對我的朋友也交代不過去，我一定會先問他說找我朋友要做什麼，不要說沒有問，你是怎麼問的？）我實在不知道要怎麼回答。因為我知道的就只有這些，多講的話會害到周應龍、曾達富、曾生富他們。（為什麼多講會害到周應龍？）也是會害到曾達富，我兩個都有講。（你多講什麼會害到周應龍？）我沒有多講，我是不敢講。（你多講什麼會害到周應龍？）如果我講的話不實在，就會害到人。（到底情況是如何，為什麼你多講會害到周應龍，也會害到曾達富？）我現在還沒有多講，我怕法官問到我會亂講。（你是不是怕會害到周應龍、曾達富，所以掩蓋事實，不敢把事實講出來？）我沒有掩蓋。…（你剛剛為什麼說多說會害到周應龍、怕會害到曾達富？）因為我怕講不實在的話會害到人，我的話如果實在就沒事，如果講的不實在，就會害到人。」等語（見本院卷三第59至61 頁 反面），則證人黃添祿之前開證述雖稱，其係因曾達富為其弟曾生富之事欲找被告周應龍，因其友人歐有福認識周應龍，故其即介紹歐有福與曾達富認識，惟其並不知曾達富找被告周應龍係為何事，惟證人黃添祿既係因曾達富為其弟曾生富之事欲找被告周應龍，且證人黃添祿與曾達富係自幼一起長大之交情甚篤好友，則其於介紹歐有福與曾達富認識以便歐有福代曾達富聯絡被告周應龍之前，理應就曾達富係因何事而找被告周應龍，有所詢問、探知，始符一般熟識朋友間之交誼常情，惟證人黃添祿就此卻證稱，其並不知曾達富找被告周應龍係為何事且亦未有詢問，此情自與常情有所相違；又證人黃添祿於本院審理中，經本院就其若於不知曾達富找被告周應龍所為何事，卻逕請歐有福幫曾達富找被告周應龍，如此恐陷被告周應龍於不利之情而予以質問時，其既證稱：「…當時他們講的不是這樣。」，則由此一證述內容已足推認，黃添祿就曾達富找被告周應龍之目的為何，實已清楚知悉，然嗣經本院就曾達富找被告周應龍目的究為何情予以質問之時，其竟表示其作證做得很痛苦，其怕亂講話若講的不實在，會害到周應龍、曾生富及曾達富等語；衡情設若證人黃添祿於本院作證之時係依其所見所聞而為證述，其證述既係本於自身經歷而為，內容自屬實在而無何因恐亂講致有害於他人之情，證人黃添祿前開有關其恐講話不實在將害及被告周應龍與曾生富、曾達富等語，實係表示其唯恐若將曾達富找被告周應龍之真實目的托出，將反而不利於曾生富與曾達富，故而不敢依實陳述，則證人黃添祿就曾達富找被告周應龍之目的，實應知之甚詳，且其應認若將之說出，將不利於曾達富等人，故而未敢據實陳述而多所保留此情，亦堪認定。

（六）綜合上開證人曾達富、歐有福及黃添祿之證述各情互核可知，其等證述既有如上所述之前後矛盾、彼此證述內容相違及證言顯有隱匿之情，則其等就曾達富欲透過歐有福以聯絡被告周應龍係為何事所為之上開證述，自均係為求遮掩匿飾實情所為之保留、不實證述，而均與事實有違。又上開證人於本院作證時，既均明確知悉其等到庭係為調查以辨曾達富就本件槍枝案件，究竟是否確有託人聯絡被告周應龍，以欲由被告周應龍替曾生富頂罪扛責此情，然其等三人卻就此一待證事實均為如上所述之隱瞞不實證言，由此亦足認定，其等三人係因恐若就前揭待證事實坦承以告，將使曾生富因此涉入本件槍枝犯行，而曾達富、歐有福及黃添祿則將因此涉入教唆頂替犯罪行為，故其等三人為免曾達富、曾生富等人因據實證述而遭本案牽連訴追甚或入罪，故而為求自保或為免陷好友於遭檢警偵辦犯行之不利，而就前開待證事實多所匿飾而未敢告以實情。是依其等三人就前開待證事實所為之隱匿、迴護不實證言，本院即得推認，設若曾達富並無請託歐有福與被告周應龍聯絡，以欲說服被告周應龍就本件槍枝替曾生富頂罪扛責，則證人曾達富、歐有福及黃添祿自無為上開內容相歧、矛盾之不實證述之必要，故自反面觀之可認，曾達富確有請歐有福與被告周應龍聯絡，以期使被告周應龍就本件槍枝為曾生富頂罪扛責此情，自信而有徵而屬真實。而曾達富既確有藉歐有福聯絡被告周應龍以欲由被告周應龍為曾生富頂罪，以求脫免曾生富就本件槍枝所涉刑責，依此事實再與被告彭惠敏於警詢及偵訊中有關該槍枝係曾生富攜來藏放且經其親眼所見等之上開供述互為勾稽可知，本件扣案槍枝確係曾生富所有，且嗣因曾生富攜至被告彭惠敏中興路住處藏放，始置於該處等情，即堪認定為真。

（七）本件扣案槍枝係由綽號「老莫」之曾生富攜至中興路住處，並於被告彭惠敏知悉且有所見聞之情形下而置放於其住處，嗣經警員於上開時日，至中興路住處內之儲藏室內所搜索扣得，且警員亦於中興路住處之廁所天花板內，扣得海洛因殘渣袋及使用過之海洛因注射針頭等情，除據被告彭惠敏於警詢及偵查中供述明確而如上（二）中所示，並與證人即當日至中興路住處內執行搜索之警員陳正育於本院審理中結稱：本件扣案槍枝係於中興路住處內之儲藏室內所查扣，該槍枝斯時係裝於一紅色棉質袋內，而該紅色棉質袋則被放在另一個袋子裡並置於儲藏室地上，另在客廳廁所的天花板上有查獲注射針筒及海洛因殘渣袋等語相符（見本院卷二第77頁及其反面），復有桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表1 份及內容顯示前開紅色棉質袋置放情形之照片1 張附卷可參（見偵字卷第22至23頁、第36頁左邊第2 張照片），則本件槍枝係於中興路住處之儲藏室內經警扣得，且警方亦於該處廁所天花板內查得海洛因殘渣袋及注射針筒此情，即屬真實。至被告彭惠敏於偵查中雖先證稱：…本件槍枝係曾生富【偵訊筆錄所載之曾達富，應係曾生富之誤，詳如上（二）所述】所有，因為曾生富之前住過我家，他是98年10月到12月間住我家那段期間拿來的，曾生富跟我說他在跑路，他將槍置放在我們中興路住處之房間，曾生富並有叫我不要動他的東西等語（見偵字卷第53頁），嗣則供稱：我確實知道「老莫」（即曾生富）有帶槍來，我以為他已經帶走了，「老莫」偶爾會住我家打地鋪，當初他說他在外面有仇家要跑路，因此說要將槍放我家，他好像自己放在廁所天花板上面，曾生富並沒有我家鑰匙等語（見偵緝字卷第80至81頁），則被告彭惠敏就曾生富當初之置放槍枝地點，究係於住處房間抑或廁所天花板上，其於偵查中之供詞前後明顯有異，又被告彭惠敏既稱曾生富曾於其中興路住處居住，則曾生富置放槍枝之地點究係何處，以及該置放槍枝處係由何人所支配管領，即與被告彭惠敏就扣案槍枝是否具支配管領力，而有寄藏保管本件槍枝之事實具有重要關連，而有探查必要。

1、針對曾生富於被告二人中興路住處之居住情形，被告彭惠敏於本院審理中證稱：曾生富有時會過來住處，有時一來，晚上他就沒有回去而會住我們那裡，曾生富到我家住只有我的同意，而未有徵詢周應龍的同意，而曾生富出入我家之情形並不頻繁，約一、兩個禮拜來住一次，…曾生富並不是搬到我家住，只是借我家放東西，…有時曾生富到我家聊天聊很晚，會說他要借住休息一下等語（見本院卷三第87至88頁反面、第91頁）；而被告周應龍則於本院審理中證稱：曾生富有來我家，他有很多次是在我家累了就休息，…他頂多是較頻繁到我家作客，還不能算是來我家住等語（見本院卷三第127 頁），則依被告二人前開證述內容可知，曾生富僅係有時至被告二人中興路住處找被告二人聊天，而偶因聊天過晚始於當晚借宿，並未有何長期借住於被告二人上開住處內房間之情，而曾生富既僅係於偶至被告二人住處聊天，因聊天過晚始有在當晚借宿之情，則曾生富既未有於一定期間內固定居住使用被告二人住處空間之情，則被告二人住處，自非曾生富所得予支配管領。

2、而被告二人住處之儲藏室，平日係由被告彭惠敏所整理使用此情，業據被告彭惠敏於本院審理中所證述明確（見本院卷三第86頁），則該儲藏室平日係被告彭惠敏所得支配管領此情，即堪認定。又被告彭惠敏於偵訊中，就被告周應龍是否知悉曾生富至渠等中興路住處放置槍枝乙事曾稱以：我沒跟周應龍說「老莫」有拿槍來，我想說這沒什麼，我怕周應龍知道，我會跟他吵架等語（見偵緝字卷第80至81頁）；又被告周應龍於本院審理中亦供稱：天花板裡面的藥是我們的，因為我們有吸毒的習慣，藥跟針頭是我藏的，曾生富知道天花板裡面可以藏東西，因為他來我家，我都會去天花板那邊拿吸食器，…我平常不太會進儲藏室裡面整理東西，也不會進去放置或取用物品等語（見本院卷三第93頁反面至94頁）；則依被告周應龍之前開供詞可知，其平日即有將海洛因及注射針筒藏放於廁所天花板內，且曾生富亦知悉廁所天花板內係可供藏放物品所用，則曾生富於攜槍至被告彭惠敏中興路住處欲行藏放時，自會選擇將槍枝藏放於依其平日所見供被告周應龍用以藏放毒品用具之隱匿地點即廁所天花板上，始可達其藏放以避免他人輕易可得發現或任意取拿之目的，是被告彭惠敏前於偵查中供稱本件槍枝係由曾生富置於天花板上之供詞，自足採信。至本件槍枝嗣雖經警於中興路住處之儲藏室內所查獲，惟被告彭惠敏既稱其因怕與被告周應龍吵架而未讓被告周應龍知悉曾生富置放槍枝乙事，且被告二人平日均有施用毒品慣行，並於施用之時均由被告周應龍自藏放毒品與針筒之廁所天花板內取出以供施用等情，亦據被告周應龍供述甚明而如前所述，依此亦得推認，被告彭惠敏初時確係親見並允許曾生富將本件槍枝藏放於中興路住處內之廁所天花板內，然被告彭惠敏就曾生富藏放槍枝而由其寄藏保管一事並未告知被告周應龍，且其因恐被告周應龍於自廁所天花板上取拿毒品時，會發現曾生富所藏放之槍枝，進而就他人所有槍枝藏放於自家住處此事將可能遭致警方查緝甚或負擔刑責等情，與被告彭惠敏發生爭吵，故被告彭惠敏於曾生富藏放槍枝於廁所天花板內後，嗣再自行將本件槍枝自廁所天花板上方取出，而改為保管寄藏於儲藏室內，嗣復經警員於儲藏室內搜得查獲等情，即堪推認為真。是依前開各情，被告彭惠敏前於警詢及偵查中，既就本件槍枝係曾生富向其表示因在跑路，而需將該槍枝藏放於其中興路住處廁所天花板上，且其亦明確知悉並提供該處供曾生富置放等情供述明確，又被告彭惠敏於本院準備程序中，就其確實知悉曾生富將本件槍枝置放於其中興路住處乙事，亦再次供承無訛（見審訴卷第67頁），又中興路住處平日係被告彭惠敏所居住之處而屬其所得支配管領之空間此情，亦經本院肯認如前所述，是本件槍枝係曾生富置放於被告彭惠敏中興路住處廁所天花板上，而由被告彭惠敏對之寄藏保管，且被告彭惠敏嗣因恐該槍枝所置放之廁所天花板內處遭被告周應龍發現，故而再行將之改置放於其所管領支配之前開住處儲藏室內等情，即均堪認屬實，則被告彭惠敏嗣於本院審判期日中，始更異前詞而改稱其並不知曾生富有攜槍藏放於其住處等語，顯係事後畏罪欲求卸責之空言辯詞，洵無足採。

（八）此外，就本件扣案之改造手槍是否可發射子彈而具有殺傷力乙節，被告之辯護人以本件槍枝雖經送交內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定，鑑定結果認本件槍枝擊發功能正常而可供擊發適用子彈使用而認具殺傷力，然性能檢驗法僅以檢視槍枝基本構件是否完整，即推論槍枝具殺傷力，而非實際射擊測試並依射擊所造成之動能數據為有無殺傷力之認定，故依罪疑無罪原則，應認本件槍枝不具殺傷力等情詞為被告彭惠敏辯護。惟查：

1、槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取，最高法院著有98年度臺上字第487 號、第601 號、第870 號、第1524號、99年度臺上字第5752號、第6755號、100 年度臺上字第2356號、第3158號、第3418號、第3444號、第55 13 號、第5792號等判決意旨可資參照。

2、扣案之改造手槍經送內政部刑事警察局以性能檢驗法之鑑驗結果，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿盒式槍製造之改造手槍，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力乙情，有前開內政部警政署刑事警察局99年1 月28日鑑定書1 份在卷可據（見偵字卷第60頁），嗣經本院向該局函詢有關扣案改造手槍以動能測試法進行實際試射再行鑑驗之可行性等項，據該局覆稱：「送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）業經本局以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以『動能測試法』實際進行試射之必要。」等語明確，此有上開內政部警政署刑事警察局100 年6 月21日函文存卷可考，而該局前揭覆函所檢附之「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」中復敘明：「『非制式槍枝』（即以擊發底火藥引爆子彈內火藥為發射動力之土改造槍枝，以下同）殺傷力之鑑驗方法與程序說明：一、本局對『非制式槍枝』殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法及程序即『性能檢驗法』，故採『性能檢驗法』進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有『適用子彈』時續以『動能測試法』加以鑑定；如無則不續行鑑定。二、『非制式槍枝』於第一次送鑑定時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4 月間共測試達131 支『非制式槍枝』），無需再以極高危險性之『動能測試法』進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行『動能測試法』之試射鑑定。三、『非制式槍枝』如於第一次送鑑時以『性能檢驗法』鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑『適用子彈』時，本局將依『動能測試法』進行試射鑑定；惟如無『適用子彈』時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作『適用子彈』來進行『動能測試法』之試射鑑定；院檢等司法機關再次送鑑者亦同。『非制式槍枝』之鑑驗方法說明：『性能檢驗法』係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。此法與美國聯邦調查局發行之Handbook o f ForensicScience內所載之『Function examinations 』雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州，澳洲，英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無」等語綦詳（見本院卷一第89至91頁）。

3、刑事警察局係國內鑑識槍枝之專業機關，該局認前揭改造手槍可發射子彈而具殺傷力，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能與經驗，就該槍枝材質、結構、性能等，綜為判斷之結果，並於鑑定書及覆函內詳敘其認定之依據，輔以照片說明，且未認上開改造手槍之機械結構有何不完整或其材質有影響擊發功能之瑕疵，核其鑑定之方法、經過及認定之依據，業已符合專業鑑定之要求，足見刑事警察局就扣案改造手槍有無殺傷力之鑑定，並無不實、未盡確實或欠缺完備等情事，亦無因採性能檢驗法之鑑定致有失準誤判之疑慮，縱該槍枝未經實際試射，仍無礙於該槍枝具有殺傷力之認定。再以槍枝係屬擊發子彈之工具，槍枝本身依其物之用法，並不會有穿透人體皮肉之問題，只要槍枝機械性能與擊發功能良好，而足以供擊發適用之子彈使用，即認具有殺傷力，是刑事警察局就扣案改造手槍之鑑定過程既已詳述如上，則該槍枝殺傷力之有無，自不以動能測試法即實彈射擊鑑測為唯一、必要之鑑定方法，亦毋須以槍枝實際擊發子彈之動能數據為殺傷力有無之判斷標準。是依上開說明，被告彭惠敏之辯護人以本件槍枝未經實際試射而無法確認是否具殺傷力此等主張，自仍不影響本院依上開鑑定報告而就本件槍枝確具殺傷力之認定，併予敘明。

二、綜上所述，本件事證明確，被告彭惠敏犯行洵堪認定，應予依法論科。

貳、論罪科刑部分：

一、被告周應龍就事實欄一所示部分：核被告周應龍所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可持有刀械罪。按未經許可持有刀械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有刀械，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其前後持有之行為，應以一持有行為加以評價。而公訴意旨所稱被告周應龍持有上開武士刀之時間為99年1 月7 日22時30分許，惟經本院審理結果，被告周應龍持有上開武士刀之期間，應為98年6 月間之某日起至上開為警查獲之99年1 月7 日22時30分許止。被告周應龍非法持有武士刀之行為既屬繼續犯，起訴書所未載明之被告「自98年6 月間某日起至99年1 月7 日22時30分許為警查獲時前」持有武士刀之期間，自仍屬被告周應龍犯罪行為繼續之期間，而與起訴書所載被告周應龍於「99年1 月7 日22時30分許」非法持有上開武士刀之犯行間，具繼續犯之單純一罪關係，則依起訴事實擴張之法理，被告周應龍自98 年6月間某日起至99年1 月7 日22時30分許為警查獲時前持有武士刀之犯行，自為起訴效力所及，本院自應併予審究。又查被告周應龍有事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

二、被告彭惠敏就事實欄二所示部分：按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，法律上雖僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨可資參照）。次按未經許可寄藏、持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止（最高法院88年度台上字第7012號、4608號判決意旨可資參照）。是核被告彭惠敏所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨認被告彭惠敏所為係犯未經許可持有改造手槍罪，容有未洽，惟「持有」、「寄藏」改造手槍之基本社會事實相同，彼此間核屬有高低度行為之吸收關係，所犯法條條項亦相同而同屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項犯行，本院就此自毋庸變更起訴法條，附此敘明。又公訴意旨所稱被告彭惠敏持有上開改造手槍之時間為99年1 月7 日22時30分許，惟經本院審理結果，被告彭惠敏寄藏上開改造手槍之期間，應為98年10月至12月間之某日起至上開為警查獲之99年1 月7 日22時30分許止。被告彭惠敏非法寄藏改造手槍之行為既屬繼續犯，起訴書所未載明之被告彭惠敏「自98年10月至12月間之某日起至99年1月7 日22時30分許為警查獲時前」寄藏改造手槍之期間，自仍屬被告彭惠敏犯罪行為繼續之期間，而與起訴書所載被告彭惠敏於「99年1 月7 日22時30分許」之寄藏改造手槍犯行間，具繼續犯之單純一罪關係，則依起訴事實擴張之法理，被告彭惠敏自98年10月至12月間之某日起至99年1 月7 日22時30分許為警查獲時前寄藏改造手槍之犯行，自為起訴效力所及，本院自應併予審究，併予敘明。

三、爰審酌本件扣案之改造手槍及武士刀，均為具有高度殺傷力及危險性之管制物品，一旦使用，動輒造成死傷，影響公眾安全甚鉅，然被告二人均無視法律禁令，被告周應龍於受他人所贈而收受持有上開武士刀1 把，而被告彭惠敏則係受託而寄藏上開具殺傷力之改造手槍，渠等犯行對社會治安均有造成潛在之危害與不安，行為實有不當，惟念及被告周應龍犯後於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，足見其已有悛悔向善之意，犯後態度良好，而被告彭惠敏前於警詢、偵查及本院準備程序中，雖就所犯事實有所供承，惟其於本院審理期日中卻更異其詞以求脫罪，併兼衡量被告二人個別之犯罪目的、動機、緣由、持有刀械及寄藏槍彈之手段、生活狀況、品行、查獲過程與渠等二人所造成之社會危害程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告彭惠敏罰金部分及被告周應龍拘役部分，分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、扣案具殺傷力之仿盒式槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及武士刀1 把，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於被告二人與否，均予宣告沒收。

丙、不另為無罪諭知部分：

壹、公訴意旨另略以：被告周應龍明知可發射金屬或子彈具殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，竟基於持有可發射金屬或子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，於99年1 月7 日晚間10時30分許，在桃園縣龍潭鄉○○村○○路211 巷22弄6 之2 號，持有可發射金屬或子彈具殺傷力之仿盒式改造手槍1 枝，嗣為警於當日查獲扣得前開仿盒式改造手槍1 枝，因認被告周應龍涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號及、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

參、公訴人認被告周應龍涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪罪嫌，無非係以桃園縣政府警察局桃園分局警員於上開時、地，確自被告周應龍中興路住處內，查獲上開改造手槍1 枝，且該改造手槍經送由內政部警政署刑事警察局鑑定之鑑定結果，亦認該槍枝具殺傷力等情，為其論據。訊據被告周應龍堅詞否認有何未經許可持有具殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：其並不知本件槍枝置放於其中興路住處之儲藏室內，其係於經警搜索扣得本件槍枝後，始有聽聞同案被告彭惠敏稱本件槍枝係曾生富所有並藉機攜來藏放，又曾生富之兄曾達富於本案偵查中，曾透過歐有福與其聯絡，以欲請其替曾生富扛下本件槍枝犯行，設若本件槍枝為其所有而非曾生富所有，曾達富何需透過他人與其聯絡替曾生富扛下本件槍枝罪責，故本件槍枝實非屬其所有，且其亦不知住處內有遭他人置放槍枝此情等語。

肆、經查：

一、桃園縣政府警察局桃園分局警員於99年1 月7 日22時30分許，至被告周應龍及彭惠敏所共同居住之中興路住處，並於得渠等同意後而入內搜索，嗣於屋內之儲藏室中搜得扣案之仿盒式槍製造改造手槍1 枝，且該槍枝係曾生富所有，而於經被告彭惠敏應允並受託寄藏於被告二人中興路住處廁所天花板上，嗣因被告彭惠敏為免該槍枝於被告周應龍至廁所天花板內拿取毒品器物以供施用之時所發現，故而再將之移至被告周應龍平時甚少入內使用之儲藏室內寄藏等情，業經本院認定屬實而如上所述，則被告周應龍就該該槍枝係他人攜來藏放此情有無知悉，進而有無與被告彭惠敏基於共同持有或寄藏該槍枝之犯意聯絡而為之持有、寄藏，此即攸關被告周應龍是否具有持有或寄藏本件改造手槍犯行犯意之認定。

二、針對被告周應龍究否知悉其住處內藏有本件槍枝一事，證人即共同被告彭惠敏前於偵查及本院審理中證稱：槍是「老莫」帶來的，我確實知道他帶槍來，他帶槍來時周應龍並不知道，只有我知道，…我沒有跟周應龍說「老莫」拿槍來的事，我想說這沒什麼，我怕周應龍知道，我會跟他吵架，…老莫有槍放在我們家這件事，一直到警方查獲時為止，我都沒有跟周應龍提過，周應龍也不知道家裡有這枝槍等語明確（見偵緝自卷第80至81頁，本院卷三第118 頁及其反面），而證人彭惠敏確實知悉並允許綽號「老莫」之曾生富將本件槍枝藏放於被告二人中興路住處此情，業經本院認定屬實而如上所述，則證人即共同被告彭惠敏既證稱其未曾告知被告周應龍有關曾生富攜槍藏放於中興路住處一事，且被告彭惠敏既知槍枝為法所明禁持有之違禁品，若非法持有而遭警查獲，將面臨刑責加身之不利，則依其前開證述所稱：「…我怕周應龍知道，我會跟他吵架…」等語亦得推認，被告彭惠敏係因認若被告周應龍知悉其允許曾生富將槍枝藏放於其等二人住處，被告周應龍因認此情若遭警查緝，將冒重大刑事責任而勢必不予同意，且會就被告彭惠敏應允曾生富而受託將槍枝寄藏於渠等住處，致渠等受有遭警查緝訴追風險等情，痛斥或與之發生爭執，又被告二人於98年間有公開表示結婚惟未辦理結婚登記等情，亦據被告周應龍於審理中所供陳甚明（見本院卷三第113 頁反面），則被告二人雖未依法完成結婚登記而尚非屬法律上之配偶，然渠等既已視彼此為配偶並共同生活，被告彭惠敏在預期被告周應龍若知悉其受曾生富所託而寄藏本件槍枝於住處內，將會與之發生爭吵，固為避免雙方吵架破壞情誼，從而未將曾生富攜槍前來置放以及其因此寄藏槍枝等情，告以被告周應龍知悉，尚難謂與一般具特殊親誼者間，為維關係和諧，而就足以引發對方不快之事物有所隱瞞之情，有何相違；則被告周應龍辯稱其並不知曾生富有攜槍前來藏放，亦不知住處藏有槍枝等詞，應非子虛，可予採信。

三、又本件槍枝既經被告彭惠敏於後藏放於被告周應龍平日所未予進入使用之儲藏室內，本院亦難逕認被告周應龍就該儲藏室內之置物情形，有何明確知悉、掌握之管領能力，另本件上開各證人之證述內容，均未提及被告周應龍有何持有本件槍枝，抑或知悉曾生富攜槍前來並允與寄藏之情，是被告周應龍辯稱其並不知中興路住處內有遭置放槍枝，亦未曾知悉曾生富有攜槍前來置放等詞，實非全然無據。至公訴人所提出之本件扣案改造手槍1 枝、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、查獲照片、內政部警政署刑事警察局99年1 月28日刑鑑字第0990008416號鑑定書等證據，僅可佐證查獲本件槍枝情形，亦無法證明被告周應龍確涉有持有本件改造手槍罪嫌之證據。是以，公訴人所提出之證據不足以證明被告周應龍有何與被告彭惠敏共同持有、寄藏扣案改造手槍之犯行，無法使本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告周應龍有何公訴意旨所指之持有具有殺傷力之改造手槍犯行，自屬不能證明犯罪，惟因公訴人認此部分若有罪，與前開論罪部分具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第14條第3 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。