臺灣桃園地方法院98年度重訴字第31號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　98年度重訴字第31號

原告

桃園縣政府

法定代理人

吳志揚

訴訟代理人

陳河泉律師

被告

德昌營造股份有限公司

法定代理人

黃政勇

訴訟代理人

吳至格律師

訴訟代理人

吳汝通

訴訟代理人

莊峻彰

訴訟代理人

楊雅玲

被告

啟阜建設工程股份有限公司

法定代理人

梁文晶

被告

世泰營造股份有限公司

法定代理人

陳吳曜明

上列當事人間請求損害賠償事件，於民國99年7 月21日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。本件原告與被告德昌營造股份有限公司（下稱德昌營造公司）於民國84年11月30日簽訂「桃園縣陸光四村合建國宅工程─甲北、甲南及乙區（建築工程）」工程合約（下稱系爭工程合約），被告啟阜建設工程股份有限公司（下稱被告啟阜建設公司）及世泰營造股份有限公司（下稱被告世泰營造公司）則為被告德昌營造公司之連帶保證人。依系爭工程合約書第20條前段約定因該契約發生訴訟時，兩造合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷第15頁），而原告起訴主張被告德昌營造公司依系爭工程合約所完成之工作有瑕疵，請求被告連帶負損害賠責任，依上開約定，本院自有第一審管轄權，合先敘明。

二、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176條定有明文。本件原告起訴後，原告之法定代理人於98年9月10日由朱立倫變更為黃敏恭，再於同年12月20日變更為吳志揚，並經原告具狀聲明由吳志揚承受本件訴訟（見本院卷第214 頁），經核與前開規定相符，應予准許。

三、被告啟阜建設公司及世泰營造公司經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠緣伊與被告德昌營造公司於84年11月30日簽訂系爭工程合約，被告德昌營造公司依約須興建桃園縣八德市陸光四村國宅社區（下稱系爭社區）計41棟1974戶（下稱系爭工程），保固期為5 年，於88年11月15日竣工，惟系爭社區約自91年間起即有外牆磁磚隆起脫落之情，尤以92年至94年間為甚，該外牆磁磚嚴重剝落隆起，不僅係一、二棟建物所發生之問題，乃係系爭社區全部建物均有之現象，對於系爭社區住戶之生命及財產構成嚴重威脅，亦導致國宅價格低落，剩餘戶數未能順利出售，而損及伊機關利益。為釐清兩造權責起見，伊遂於94年11月30日向臺灣省土木技師公會申請鑑定，經該公會於95年1 月18日函覆鑑定結果，認為係與被告德昌營造公司施工不良有關。期間經伊積極督飭被告德昌營造公司派員處理，被告德昌營造公司均依社區管委會及伊都市更新科勘查提報資料進行修繕，但現今仍有多處亟待修繕。就本件外牆磁磚隆起脫落之瑕疵（即伊起訴請求部分），系爭社區係以97年2 月22日函通知伊時，伊始發現此部分之瑕疵，並隨即通知被告德昌營造公司進場修繕，惟被告德昌營造公司竟於97年4 月22日函知伊不再續行修繕事宜，伊即於4 月29日函催限期進場處理，否則將逕行修繕，惟仍未獲具體回應。審酌台北市土木技師公會北土技字第993046 9號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）及行政院公共工程委員會訴0000000號採購申訴審議判斷書，系爭社區外牆磁磚隆起、脫落之瑕疵於91年即已發生迄今，確有可歸責於被告德昌營造公司施工不良之事實。依此，伊依承攬瑕疵擔保責任之損害賠償請求權及不完全給付之損害賠償請求權，請求被告德昌營造公司給付就97年4 月30日以前其尚未修復之外牆磁磚隆起、脫落之工程瑕疵所需修復之費用新台幣（下同）982 萬6,380元。

㈡又承攬瑕疵擔保責任之損害賠償請求權及不完全給付之損害賠償請求權為不同之法律關係，各有其時效之規定。亦即，不完全給付之損害賠償請求權，應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定；承攬瑕疵擔保責任之損害賠償請求權，則依民法第498 條至第501 條、第514 條之瑕疵發見期間及短期消滅時效之規定。是以，本件因有可歸責於被告德昌營造公司之事由（故意或過失），始生系爭社區外牆磁磚隆起、脫落磁磚之工程瑕疵致伊受損，伊自得依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償請求權，請求被告德昌營造公司就尚未修復部分予以賠償，且不完全給付之損害賠償請求權之時效應適用民法第125 條而為15年時效，並非適用民法第498 條至第501 條、第514 條之規定。

㈢此外，被告啟阜建設公司、被告世泰營造公司為被告德昌營造公司之系爭工程合約之連帶保證人，自應與被告德昌營造公司就本件伊之請求負擔連帶賠償責任。爰依承攬瑕疵擔保責任、不完全給付及保證契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應連帶給付原告982 萬6,380 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告得予假執行等語。

二、被告德昌營造公司則辯以：

㈠工作之瑕疵如係依定作人之指示而生，依民法第496 條前段規定定作人即不得主張享有損害賠償請求權。因系爭工程係由原告委託建築師專業監造，材料及施工方法均經設計單位訂有規範並經原告審核通過，其既依照原告指示之方法為施工，縱工作有瑕疵，原告仍不得請求損害賠償。

㈡民法第514 條所規範之損害賠償請求權之時效規定，係於88年4 月21日增訂，而於89年5 月5 日施行。且於民法第514條第1 項新增損害賠償請求權之時效規定後，實務上咸認為定作人縱依不完全給付之規定，請求承攬人損害賠償，亦應適用1 年短期時效之規定，且有民法第499 條瑕疵發見期間規定之適用。本件原告無論以民法第227 條不完全給付或民法第495 條瑕疵擔保責任之規定作為請求權基礎，皆應優先適用同法第514 條第1 項所定1 年之短期時效，而與15年之時效期間無涉。又系爭工程於88年11月15日完工，則原告至遲應於93年11月14日前發現瑕疵，並至遲於94年11月14日前行使損害賠償請求權，然原告係於98年1 月提起本件訴訟，顯然逾越法定行使權利期間。縱依原告主張，伊於92年間發見有外牆磁磚隆起脫落之情形，並於94年11月30日向台灣省土木技師公會申請鑑定及於95年1 月18日作成鑑定結論，原告乃於92年間或至遲於94年11月30日已發見外牆磁磚隆起、脫落之情，然伊卻於98年1 月間始提起本件訴訟，依民法第514 條第1 項之規定及實務見解多數見解，原告之損害賠償請求權亦已罹於1 年短期時效，其依法得拒絕給付。

㈢又無論係民法第495 條承攬瑕疵擔保責任之損害賠償請求權抑或係同法第227 條之不完全給付之損害賠償請求權，皆須可歸責於債務人之事由，債務人始須負損害賠償責任。惟台北市土木技師公會北土技字第9930469 號鑑定報告已明確認定其施工均符合規範、法令及契約，並無任何違約或違法之情事，則無論系爭工程磁磚剝落之原因為何，均非屬可歸責於其之施工瑕疵或違約行為所致，已至為明確，原告依法自不得請求損害賠償。

㈣依據系爭工程合約第24條「契約時效」之約定：「本契約及其附件，自簽訂之日起生效，至全部工程完竣驗收保固期滿之日失效。」故系爭工程契約於93年11月14日即因屆期而失效，故兩造間已無契約關係，則既無契約關係，則其自亦非民法第227 條之債務人或民法第495 條之承攬人，原告何能向其為本件之主張或請求等語，並聲明：如主文所示，復陳明如受不利判決，請准以現金或等額之合作金庫北台中分行可轉讓定期存單供擔保後，免予假執行。

三、被告啟阜建設公司、被告世泰營造公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原告主張：伊與被告德昌營造公司簽訂系爭工程合約，由被告德昌營造公司承攬系爭工程，被告啟阜建設公司、世泰營造公司則為被告德昌營造公司之連帶保證人，系爭工程業於88年11月15日竣工，又系爭工程之保固期為5 年，而就本件外牆磁磚隆起脫落之瑕疵，系爭社區管理委員會以97年2 月22日陸光字第119 號函通知伊時，伊始發現此部份之瑕疵，並立即通知被告德昌營造公司進場修繕，然其於97年4 月22日函知系爭工程已於93年11月15日依約保固期滿，不再續行修繕事宜等語，業據提出與伊所述相符之系爭工程合約書乙件、系爭社區管理委員會函、被告德昌營造公司函為證（見本院卷第12-17 、170 、97頁），且為被告德昌營造公司所不爭執，至被告啟阜建設公司、世泰營造公司已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述以供本院審酌，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同法條第1 項前段之結果，視同被告啟阜建設公司、世泰營造公司對於原告主張之事實自認，故堪信原告上開主張之事實為真正。

五、原告復主張：系爭社區外牆磁磚隆起、脫落於91年間即已發生迄今，確有可歸責於被告德昌營造公司施工不良之事實。被告啟阜建設公司、世泰營造公司為被告德昌營造公司之契約連帶保證人。依此，伊自得依承攬瑕疵擔保責任、不完全給付與保證契約之法律關係提起本件訴訟等語，然為被告德昌營造公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為㈠系爭工程磁磚隆起、剝落之情，有無可歸責於被告德昌營造公司之事由？㈡原告以民法第227 條不完全給付及同法第495 條瑕疵擔保責任之損害賠償請求權為本件請求，是否有理？茲分述如下：

㈠系爭工程外牆磁磚剝落之情形，有無可歸責於被告德昌營造公司之事由？

1、被告德昌營造公司固辯稱：系爭鑑定報告已明確認定其施工均符合規範、法令及契約，並無任何違約或違法之情事，則無論系爭工程磁磚隆起、剝落之原因為何，均非屬可歸責於被告德昌營造公司之施工瑕疵或違約行為所致，已至為明確，原告依法自不得請求損害賠償等語。然本件經囑託台北市土木會技師公會進行鑑定，所作成之系爭鑑定報告就上開情形發生原因為何乙節之鑑定結論為：「由現場磁磚拉拔試驗及砂漿膠結材料試驗結果顯示，磁磚接著強度約有71.88%小於10kg/c㎡，而歸納鑑定標的物各棟外牆磁磚隆起、脫落原因為⑴外牆磁磚與水泥砂漿墊底材間黏貼材料之黏著力不足，爰有部分磁磚黏貼材料（水泥漿加海菜粉）塗佈厚度及塗佈面積不足。⑵水泥砂漿墊底材與結構體間之黏著力不足，爰因水泥砂漿墊層與結構體混凝土間膠結狀況不佳，而有平整面分離之現象。前揭二種外牆磁磚隆起、脫落原因，依據現場實地量測分析結果，屬於磁磚與水泥砂漿墊底材間黏貼材料之黏著力不足（即黏著層脫落）所佔之比例為39.22%（約15166.31平方公尺），屬於水泥砂漿墊底材與結構體間之黏著力不足（即打底層脫落）所佔之比例為60.78%（約23503.52平方公尺）。」等語，有系爭鑑定報告在卷可查（見卷外之系爭鑑定報告書第一冊第16、17頁）。足認，外牆磁磚與水泥砂漿墊底材間黏貼材料之黏著力不足，及水泥砂漿墊底材與結構體間之黏著力不足，皆為系爭工程之外牆磁磚隆起、脫落之原因。

2、又系爭鑑定報告理由指出：「查本鑑定標的物施工承攬廠商德昌營造股份有限公司於八十五年五月二十日以八五德營字第140 號函辦理工法變更，將普通模板更改為系統清水模板工法（鋼框架系統模板、鋼模）…。惟實際施工時疑因外牆鋼模垂直精準度未符標準，致大部分之外牆於舖貼磁磚前仍先施以厚度不一之水泥砂漿粉刷打底（舖貼面打底），再舖貼磁磚」、「按系統鋼模工法具有『模板表面嵌合整齊，加上骨架強度高，因此鑄成的混凝土表面相當平整，能直接達到一般傳統模板施工粉刷後的品質，可避免砂石的浪費及環境的污染。』，亦即以鋼模施工脫膜後之外牆混凝土表面可直接貼面磚（或刷水泥漆），而不必再以水泥砂漿粉刷打底。換言之，鋼模施工脫膜後之外牆混凝土表面已相當平整，倘再施以水泥砂漿粉刷打底後，其界面容易產生脫離，此應為本鑑定標的物外牆磁磚隆起、脫落之重要因素之一」、「…顯示鑑定標的物外牆磁磚與水泥砂漿墊底材間黏貼材料（接著劑）之黏著力不足，及水泥砂漿墊底材與結構體間之黏著力亦不足，是為鑑定標的物外牆磁磚脫落之主要原因…」等語（見上述鑑定報告第8-10頁）。足認被告德昌營造公司於實際施作本件工程時，因外牆鋼模垂直精準度未符建築技術常規之一般標準，致原本無庸於外牆上施以水泥砂漿粉刷打底，卻須再於外牆上仍先施以水泥砂漿粉刷打底後，再舖貼磁磚，且其打底之厚度不一，致其間界面易於脫離，而生水泥砂漿墊底材與結構體間之黏著力不足而為系爭工程外牆磁磚隆起、脫落之主因等情。依此，被告德昌營造公司實際施工時因外牆鋼模垂直精準度未符標準，且打底厚度不一，致生本件外牆磁磚隆起、脫落之瑕疵，被告德昌營造公司自具可歸責性，要無疑義。

3、再系爭鑑定報告理由指出：「本工程外牆磁磚貼黏材料為使用水泥漿加海菜粉，其厚度須達3mm ，又本工程施工說明書第09310 陶磁磚工程「3.材料⑵外牆磁磚：④面磚之抗壓強度及黏著力應在10kg/c㎡以上。…」。而由現場磁磚拉拔試驗結果顯示，磁磚接著強度約有71.88%小於10kg/c㎡，顯示鑑定標的物外牆磁磚水泥砂漿墊底材間黏貼材料（接著劑）之黏著力不足。又由現場脫落磁磚之吃漿（水泥漿加海菜粉）狀況或水泥砂漿墊底材附著於其表面之磁磚黏貼材料（水泥漿加海菜粉）狀況研判，部份磁磚黏貼材料（水泥漿加海菜粉）之塗抹厚度及塗佈面積不足。」等語（見上述系爭鑑定報告書第14、15頁）。依此，被告德昌營造公司對於系爭工程部分磁磚黏貼材料（水泥漿加海菜粉）之塗抹厚度及塗佈面積不足，未符建築技術常規之一般標準，致外牆磁磚與水泥砂漿墊底材間黏貼材料之黏著力不足，故被告德昌營造公司就系爭工程之外牆磁磚隆起、脫落顯具有歸責性。

4、復以，行政院公共工程委員會訴0000000 號採購申訴審議判斷書亦認定：「惟系爭工程外牆磁磚大面積脫落則屬事實，顯非一般水化作用或接縫隙因水氣滲透復受熱漲冷縮效應所致，依經驗法則，該項瑕疵應係舖設磁磚前未適當打毛所致，雖應否打毛一節施工規範並未明載，但此為經驗之承商施工前所應注意之事，是以系爭工程外牆磁磚大面積脫落應係可歸責於申訴廠商則可認定。…系爭工程有關外牆磁磚脫落原因雖係可歸責於申訴廠商，且申訴廠商於施工時減省打毛之施工成本及黏著劑厚度不足已可認定。」此有該判斷書附卷可參（見本院卷第265 頁）。可知，該判斷書之判斷理由亦認為被告德昌營造公司對於部分磁磚黏貼材料（水泥漿加海菜粉）之塗抹厚度及塗佈面積不足，且未以打毛之方式加以補強黏著力之不足，亦足推認被告德昌營造公司就系爭工程之磁磚隆起、脫落顯具有歸責性。

5、按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前3 條所規定之權利，民法第496條前段定有明文。次按，定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年台上字第1504號判決要旨可資參照）。被告德昌營造公司雖辯稱：因本工程係由原告委託建築師專業監造，材料及施工方法均經設計單位訂有規範並經原告審核通過，其既依照原告指示之方法為施工，縱工作有瑕疵，原告仍不得請求損害賠償等語。惟查，據系爭工程合約第8條規定：「工程監驗：甲方（即原告）所派主持工程之工程司或委託監造之建築師，有監督工程之進行，核定材料是否合用及指示」等語（見本院卷第13頁反面），原告雖就本件工程有指示之權利，然原告究為如何施工之指示或本件施工之瑕疵係依原告之指示而生者，被告德昌營造公司均未具體舉證證明之；復觀系爭工程合約第25條，工程預定進度表及施工說明書由被告德昌營造公司所提供，顯見施工過程、細節由被告德昌營造公司所掌握，兼以本件承攬工程所需之技術性及專業性為原告所欠缺，原告依政府採購法及系爭工程合約僅負監督、驗收之責，即不得謂上開工程係由原告指示完成。且查，前述將普通模板更改為系統清水模板工法，係由被告德昌營造公司向原告申請所為，有其85年5 月20日八五德營字第140 號函附於上述系爭鑑定報告第2 冊第377-379 頁可考，是前述因外牆鋼模垂直精準度未符建築技術常規之一般標準之情，要與原告之指示無關。況依上開鑑定報告所示，被告德昌營造公司所具可歸責事由均係出於實際施作之問題，顯亦與原告如何指示施工無涉。綜上，被告德昌營造公司此部分所辯，核屬無據，不足為採。至被告德昌營造公司另辯稱：系爭社區外牆磁磚脫落乃受熱脹冷縮影響，尤以向陽面至為明顯，顯屬自然現象等語。然被告德昌營造公司就系爭工程之瑕疵有如上之可歸責事由，已如前述，系爭社區之向陽面磁磚脫落較為明顯，實係因上開瑕疵再加熱脹冷縮之作用，而加速其結果之發生，不能謂僅係受熱脹冷縮作用之影響，被告德昌營造公司此部分所辯，亦無可採。

6、綜上，外牆磁磚與水泥砂漿墊底材間黏貼材料之黏著力不足，及水泥砂漿墊底材與結構體間之黏著力不足，皆為系爭工程之外牆磁磚隆起、脫落之原因。且該原因皆為被告德昌營造公司施作工程未合於建築技術之一般標準所致，原告主張：系爭工程外牆磁磚隆起、剝落顯有可歸責於被告德昌營造之事由等語，堪信為真。而系爭鑑定報告關於被告德昌營造不具有歸責性之結論與理由間有上述之諸多矛盾，該結論應非確實而不足採。

㈡原告以民法第227 條不完全給付及同法第495 條瑕疵擔保責任之損害賠償請求權作為請求權基礎，是否有理？

1、惟按，民法第493 條至第495 條所規定之定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1 年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5 年。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。民法第498 條、第499 條及第514 條第1 項分別定有明文。再按，承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用。是定作人縱依債務不履行之不完全給付規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514 條第1 項所定1 年之短期時效，尚非15年之時效期間。最高法院97年台上字第2394號民事判決、97年度台上字第1835號民事判決、96年度第8 次民事庭會議決議均揭示上開意旨，可資參照。詳言之，立法者基於承攬契約及其特別重視法律安定性之性質，於民法第514 條第1 項定有短期時效之規定，於定作人對於承攬人行使承攬瑕疵擔保責任及不完全給付賠償損害請求權時，該二者雖是不同之法律關係，惟基於請求權相互影響之法理，定作人對於承攬人行使不完全給付之法律關係亦應優先適用第514 條第1 項之短期時效規定。否則，定作人於承攬瑕疵擔保責任之損害賠償請求權罹於時效後，再行使不完全給付之損害賠償請求權且適用民法第125 條之時效規定，則立法者基於承攬契約及其特別重視法律安定性之性質而於民法第514 條第1 項定有短期時效規定之意旨，將被掏空而形同具文。依此，於承攬契約中，承攬瑕疵擔保責任與不完全給付之損害賠償請求權，皆適用民法第514 條第1 項定有短期時效規定。又因民法第514 條之時效起算點乃是瑕疵發現之時點，是民法第499條及同法第514 條第1 項乃互為配套之規定，定作人對於承攬人行使不完全給付之法律關係優先適用第514 條第1項之短期時效規定的同時，亦須適用民法第499 條之瑕疵發現期間作為消滅時效之起算點，應為當然之理。準此，原告主張：承攬瑕疵擔保責任及不完全給付為不同之法律關係，伊以之請求被上訴人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。是以，若有可歸責於被告德昌營造公司之事由（故意或過失），始生系爭社區外牆磁磚隆起、脫落磁磚之工程瑕疵致原告受損害，原告自得依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償請求權而請求被告德昌營造就尚未修復部分予以賠償，且不完全給付之損害賠償請求權之時效應適用民法第125 條而為15年，而非民法第498 條至第501 條、第514 條之規定云云，即無可採。

2、本件被告德昌營造公司於88年11月15日完成系爭工程，並經原告驗收合格之情，為兩造所不爭，已如前述。依民法第499 條規定，原告至遲應於完工並經交付即88年11月15日後，起算5 年即93年11月15日內，發現系爭工程磁磚剝落之瑕疵，如原告係於93年11月15日後始發現系爭工程磁磚剝落之瑕疵，即不得主張民法第493 條至第495 條所規定定作人之權利。又基於請求權相互影響之法理，若原告已不得主張承攬契約瑕疵擔保責任之損害賠償請求權，亦不得主張不完全給付之損害賠償請求權。查原告乃係經系爭社區以97年2 月22日（97）陸光字第119 號函通知，始發現本件瑕疵乙節，業據原告自陳在卷（見本院卷第168頁），並有該函在卷可稽（見本院卷第170 頁），且為被告德昌營造公司所不爭執，應認可採。是原告發現系爭工程本件瑕疵之時間點乃係於93年11月15日之後，業已逾越民法第499 條之瑕疵發現期間，依上開規定，自不得再行主張民法第495 條承攬契約瑕疵擔保責任之損害賠償請求權，又基於請求權相互影響之法理，亦不得另行主張民法第227 條第1 項不完全給付之損害賠償請求權。

3、原告於起訴時雖曾主張系爭社區於91年間起即有外牆磁磚隆起脫落情形，尤以92年至94年間為甚等語，而據提出系爭社區磁磚脫落相片多張為證（見本院卷第18-80 頁），惟該等相片均係拍攝於94、95年間，在上述發現瑕疵期限屆至之93年11月15日之後，尚不足證明原告主張之上情，此外，已未據原告再行舉證以實其說，且經被告德昌營造公司以原告發現瑕疵期間已逾5 年等語為辯，是原告上開主張，因乏實據，而無可採。

4、原告雖另主張：被告德昌營造公司於97年2 月21日以前皆有修繕行為，且該修繕行為應可認為承認其損害賠償責任，而應有民法第129 條時效中斷之適用等語。復以上情主張：被告德昌營造公司所為時效抗辯實違反信賴保護原則與誠信原則等語。查原告發現系爭工程本件瑕疵之時間點乃係於93年11月15日後，業如前述，原告已不得主張民法第495 條承攬契約瑕疵擔保責任之損害賠償請求權與不完全給付之損害賠償請求權，當無再行討論該二者請求權時效抗辯之問題，附此敘明。

六、綜上所述，系爭工程外牆磁磚剝落之瑕疵，雖有可歸責於被告德昌營造公司之事由，惟原告發現本件系爭工程瑕疵之時間點乃係於93年11月15日後，已經逾越民法第499 條之瑕疵發現期間，自不得再行主張民法第495 條承攬瑕疵擔保責任之損害賠償請求權，又基於請求權相互影響之法理，亦不得主張不完全給付之損害賠償請求權。再本件原告係因違反民法第498 條、第499 條關於發現瑕疵之除斥期間規定，而不得主張民法第493 條至第495 條所規定之定作人權利，復基於請求權相互影響之法理，而不得再主張不完全給付之損害賠償請求權，則上開權利是否因除斥期間而消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據。是本件被告啟阜建設公司、世泰營造公司雖為被告德昌營造公司關於系爭工程合約之連帶保證人而未到庭為答辯，原告仍不得對之請求。從而，原告依不完全給付之損害賠償請求權、承攬瑕疵擔保責任之損害賠償請求權與保證之法律關係，請求被告連帶給付原告982 萬6,380 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行聲請即失所附麗，應一併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。