臺灣雲林地方法院100年度訴字第642號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第642號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度訴字第775號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

呂丙燈

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度撤緩毒偵字第80號、100 年度毒偵字第918 號），本院合併判決如下：

主文

犯罪事實

一、呂丙燈前㈠因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年7 月24日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6415號為不起訴處分確定。㈡因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月31日經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以87年度偵字第5762號為不起訴處分確定。㈢因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以87年度自字第669 號判決判處有期徒刑3月確定。㈣因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院地檢署檢察官提起公訴併聲請強制戒治，經本院裁定送強制戒治，迨因戒治成效評定為合格，經本院裁定停止戒治，於88年9 月28日經釋放出所，所餘戒治期間付保護管束；另經臺北地院以88年度訴字第695 號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣與上開㈢案件，經裁定定執行刑為有期徒刑10月，於90年4 月7日徒刑執行完畢。㈤因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院地檢署檢察官提起公訴併聲請強制戒治，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定送強制戒治，於91年7 月7 日執行完畢出所；另經臺中地院以90年度訴字第174 號判決判處有期徒刑1 年6 月，並經臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第784 號駁回上訴確定。㈥因施用毒品案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第413 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。㈦因竊盜案件，經臺北地院以90年度易字第1412號判決判處有期徒刑5 月，嗣經臺灣高等法院以91年度上易字第292 號駁回上訴確定，並與上開㈤㈥案件經裁定定應執行刑為有期徒刑2 年10月確定，於93年7 月21日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷入監執行殘刑7 月18日，於95年4 月22日徒刑執行完畢。㈧因連續施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第2403號判決判處有期徒刑1 年4 月，並經最高法院以95年度臺上字第3620號駁回上訴確定。㈨因施用毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第289 號判決判處有期徒刑10月確定。嗣與上開㈧案件，分別經裁定減刑為有期徒刑8 月、5 月，及定應執行刑為有期徒刑8 月確定，於97年2月24日縮短刑期執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，竟分別基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，而為下列行為：

㈠呂丙燈於98年3 月23日上午11時許，在其雲林縣口湖鄉頂湖村頂湖113 號住處內，以將海洛因置入針筒加礦泉水稀釋，再注射血管之方式，施用海洛因1 次。

㈡呂丙燈於100 年5 月25日上午8 時10分在臺灣雲林地方法院檢察署觀護人室採尿時起回溯72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣：㈠因呂丙燈係毒品列管人口，為警於100 年3 月24日採集其尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應；㈡因於緩起訴處分期間，經雲林地檢署觀護人依臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官緩起訴處分（98年度毒偵字第573 號）之命令，告知呂丙燈於100 年5 月25日至雲林地檢署觀護人室接受採集尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告及臺灣雲林地方法院檢察署

理由

壹、程序部分：

一、就犯罪事實一、㈠部分，被告呂丙燈於緩起訴期間內，因再犯本案犯罪事實一、㈡有期徒刑以上之罪，致遭雲林地檢署檢察官撤銷緩起訴處分而提起公訴，起訴程序於法並無不合，先此敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明定。經查，雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：LN098068）、臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）、臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人採尿具結書及採尿情形報告書各1 份，雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然經被告、檢察官同意作為證據使用，復經本院審酌該書面陳述作成時之情況，亦無不當或有何顯不可信之情形，依上規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。

三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。惟由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，此亦有最高法院96年度臺上字第2860號判決可資參照。經查：㈠本案雲林縣警察局臺西分局所採集被告之尿液，經依上開作業流程，送往臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）鑑定後，由臺灣檢驗公司出具之98年4 月28日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：KＺ000000000000）1 份；㈡卷附臺灣檢驗公司出具之100 年6 月9 日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 、報告編號KH/2011/00000000）、100 年9 月23日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000、報告編號KH/2011/00000000）各1 份，雖均屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，然揆諸前揭規定及說明，應均屬刑事訴訟法第159 條第1 項「除法律有規定者」之例外情形，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、犯罪事實一、㈠部分：上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承不諱，而因係毒品列管人口，為警於100 年3 月24日11時28分採集尿液，經送往臺灣檢驗公司以氣相層析質譜儀GC/MS 檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗公司98年4 月28日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：KＺ000000000000）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：LN098068）各1 份（見雲警西偵字第0980003975號卷，第3 、4 頁）在卷可憑，足認被告上開自白核與事實相符，均堪採為認定被告犯罪之證據，是被告確實於98年3 月23日上午11時許，在其雲林縣口湖鄉頂湖村頂湖113 號住處內，施用第一級毒品海洛因1 次無訛。

二、犯罪事實一、㈡部分：訊據被告固坦承有於100 年5 月25日至雲林地檢署觀護人室接受採集尿液之事實，惟矢口否認有於100 年5 月25日上午8 時10分經雲林地檢署觀護人室採尿時起回溯72小時內之某時許，施用海洛因1 次之犯行，並辯稱：檢驗尿液時也有可能出錯，如果伊有施用毒品，怎會至觀護人室接受採尿云云。經查：

㈠被告因前揭犯罪事實一、㈠案件，曾經雲林地檢署檢察官以98年度毒偵字第573 號為緩起訴處分，緩起訴處分期間為年2 年，應於緩起訴期間內遵守及履行之事項包括「依該署觀護人指定之日期接受採尿檢驗」，上開緩起訴處分於98年8月25日確定，緩起訴期間自98年8 月25日起至100 年8 月24日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書各1 紙在卷可參；被告於前揭緩起訴期間之100 年5 月25日，遵守上開雲林地檢署檢察官緩起訴處分之命令，至雲林地檢署觀護人室接受採尿等情，有臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）、臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人採尿具結書暨採尿情形報告書各1 份（見100 年度毒偵字第918 號卷，下稱偵卷，第3 、4 頁）在卷可稽，復為被告所不爭執（見偵卷第25頁；本院100 年度訴字第642 號卷，下稱本院卷，第26頁反面），堪認屬實。

㈡嗣上開所採集被告之尿液甲瓶，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢結果，可檢出鴉片類（可待因、嗎啡），復以氣相層析質譜儀GC/MS 檢驗結果，判定確呈嗎啡陽性反應，閾值濃度分別為「嗎啡642ng/ml、可待因68ng/ml 」乙節，有臺灣檢驗科技公司100 年6 月9 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 、報告編號KH/2011/00000000）1 份（見本院卷第48頁）在卷可憑；又經本院函請臺灣科技檢驗公司就上開所採集被告之尿液乙瓶進行檢驗，經該公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢結果，亦可檢出鴉片類（可待因、嗎啡），復以氣相層析質譜儀GC/MS 檢驗結果，亦判定確呈嗎啡陽性反應，閾值濃度分別為「嗎啡582ng/ml、可待因64ng/ml 」等情，有臺灣檢驗科技公司100 年9 月23日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 、報告編號KH/2011/00000000）1 份附卷可佐（見本院卷第53頁）。按所謂偽陽性，是指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象，尿液初篩採用免疫學分析法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈偽陽性，但若以氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法進行確認，則不致有偽陽性反應發生；又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法二類，尿液初篩採用免疫學分析法，由於該分析法對於結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，倘以氣相層析質譜儀（GC/ MS）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月28日管檢字第0920002230號、92年6 月20日管檢字第0920004713號函釋意見闡述甚明。且依據濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1 項、第18條第1 項規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、鴉片代謝物：300ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，若無適當氣相層析質譜分析方法者，得採用適當之氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：

㈠嗎啡：300ng/mL。」從而，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢此外，依據外國文獻之記載，海洛因經注射或吸食煙霧之方式進入人體後，會代謝產生嗎啡之成分，並經由尿液排出人體外，而施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80％；若以注射方式且給予1 次劑量3mg 至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢驗出嗎啡陽性反應之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均為1 至2 天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日以管檢字第0920001495號、92年2 月7 日管檢字第0920000881號函可資參照，併參酌前揭臺灣科技公司濫用藥物檢驗報告，益徵被告有於100 年5 月25日上午8 時10分經雲林地檢署觀護人室採尿時起回溯72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次甚明。

三、再按92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此有最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議、99年臺非字第49號判決可為參照。查本案被告有犯罪事實欄一、所載施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，是被告雖係於受觀察勒戒、強制戒治執行完畢5 年後，再犯本案毒品危害防制條例第10條第1 項之2 罪，惟因於前述5 年內曾另再犯施用毒品之罪而屬3 犯以上，自經依法予以追訴。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開2 次施用第一級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡被告有如犯罪事實欄一、所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之兩罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告前有施用毒品、詐欺、竊盜等前科之素行，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢，猶犯本案施用第一級毒品之兩罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，殊不可取；惟施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，自殘性明顯，侵害性卻隱晦，基此，毒品危害防制條例第10條第1 項之刑罰，自須與同條例第20條保安處分比擬觀察，而不應與一般犯罪之刑罰等量齊觀，故施以一段期間之徒刑，藉以隔離毒品、戒除依賴為妥；且考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，衡以被告僅坦承犯罪事實一、㈠犯行之犯後態度，暨其為國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見警卷第1 頁），自陳目前受僱於臺北之清潔公司工作，喪偶，家中有近90歲之父母、3 名子女（其中2 名已成年，另1 名國中畢業）之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至公訴人雖對被告具體求處應執行有期徒刑1 年8 月，惟經本院審酌上情，認稍嫌過重，併予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖到庭執行職務。