臺灣雲林地方法院101年度訴字第955號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第955號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

林建全

指定辯護人

黃逸柔律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6608號），本院判決如下：

主文

事實

一、林建全前因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第16號判決判處有期徒刑9 月確定，又因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第506 號判決判處有期徒刑8 月確定，接續前開案件執行，於民國100 年11月17日縮短刑期，執行完畢。詎其仍不知悔改，因染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其申辦之門號0000000000號SIM 卡搭配其所有之序號000000000000000 號行動電話1支為聯絡工具（下稱本案行動電話），而分別為下列販賣第

一、二級毒品之行為：

㈠販賣海洛因部分：林建全於101 年10月20日下午4 時49分36秒，持用本案行動電話與持用門號0000000000號行動電話之黃偉洲為如附表二所示通話聯絡交易海洛因後，於同日晚間7 時許，在雲林縣莿桐鄉麻園村黃偉洲租屋處（詳細地址詳卷，下稱黃偉洲租處），以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣海洛因1 包與黃偉洲，並當場向黃偉洲收取1,000 元現金。

㈡販賣甲基安非他命部分：

⒈林建全於101 年10月11日晚間6 時32分7 秒至同日晚間8時0 分48秒，持用本案行動電話與持用門號0000000000號行動電話之黃偉洲為如附表三編號一所示2 次通話聯絡交易甲基安非他命後，於同日晚間8 時30分許，在黃偉洲租處，以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包與黃偉洲，並於翌（12）日某時許，在黃偉洲租處，向黃偉洲收取1,000 元現金。

⒉林建全於101 年10月17日晚間7 時43分39秒，持用本案行動電話與持用門號0000000000號行動電話之黃偉洲為如附表三編號二所示通話聯絡交易甲基安非他命後，於同日晚間8 時許，在黃偉洲租處，以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包與黃偉洲，並當場向黃偉洲收取1,000 元現金。

⒊林建全於101 年10月11、12日間某日，在雲林縣莿桐鄉紅葉遊藝場外，以500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包與李志超，嗣於同年月14日晚間7 時53分45秒至同日晚間7時57分27秒，林建全持用本案行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李志超為如附表三編號三所示2 次通話聯絡還款後，委由不知情之成年男子「蔡宗恆」，於同日晚間8 時許，在雲林縣斗六市受天宮附近，向李志超收取500 元現金。

⒋林建全於101 年10月21日晚間9 時26分48秒，持用本案行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李志超為如附表三編號四所示通話聯絡交易甲基安非他命後，於同日晚間10時許，在雲林縣斗六市鎮北路附近巷口，以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包與李志超，並當場向李志超收取1,000 元現金。

⒌林建全於101 年10月23日下午5 時55分42秒至同日下午5時56分44秒，持用本案行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李志超為如附表三編號五所示2 次通話聯絡交易甲基安非他命後，於同日晚間6 時30分許，在雲林縣莿桐鄉大將工業區附近，以500 元之價格（起訴書誤載為1,000 元，已由公訴檢察官當庭更正），販賣甲基安非他命1 包與李志超，並當場向李志超收取500 元現金。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，查證人黃偉洲、李志超於偵查中向檢察官所為之證述，均係以證人身分具結作證（結文見他字卷第129 頁、第144 頁），而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦無「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。卷附通訊監察譯文（出處見附表二、三各編號所示），係檢警持本院核發之通訊監察書對被告林建全持用之序號000000000000000 號行動電話實施通訊監察後所取得，並無違法監聽之情，此有本院101 年聲監字第482 號通訊監察書1 紙在卷可查（見偵卷第44頁正反面），被告及其辯護人對各該譯文內容之真實性亦不爭執，是該通訊監察譯文應有證據能力。末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及其辯護人對於本案卷內其餘供述證據，並未就有合於刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告販賣海洛因部分之犯行（即犯罪事實欄之㈠）：

㈠訊據被告固不否認有與證人黃偉洲為如附表二所示之通話，及於犯罪事實欄之㈠所載之時間、地點，與證人黃偉洲相見後，交付海洛因及收取價金等行為，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行。其辯稱：黃偉洲要購買海洛因，伊只是基於朋友情誼，幫黃偉洲聯絡上手張瑋崇到場，張瑋崇到達黃偉洲租處之後，伊先跟黃偉洲拿1,000 元，出去交給張瑋崇，再跟張瑋崇拿1 包海洛因，回來交給黃偉洲。伊沒有抽取部分海洛因起來施用，也沒有從張瑋崇那裡得到好處，只是單純幫忙黃偉洲購買毒品，因張瑋崇不願跟不熟識的人交易，伊方於現場替張瑋崇及黃偉洲傳遞毒品及價金等語（見本院卷第79頁反面至第82頁、第186 頁正反面、第187 頁反面至第191 頁）。辯護人亦辯護稱：被告本次犯行應構成幫助施用第一級毒品等語（見本院卷第194 頁反面）。

㈡惟查：

⒈被告與證人黃偉洲為如附表二所示之通話後，於犯罪事實欄所載之時間、地點，與證人黃偉洲相見，並向證人黃偉洲收取1,000 元之價金，及交付海洛因1 包與證人黃偉洲等情，業據被告坦承如上，核與證人黃偉洲證述之情節相符（見他字卷第119 頁、第127 頁、第170 頁、本院卷第156 頁反面至第157 頁反面），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙附卷可證（見他字卷第116 頁）。又被告所持用之序號000000000000000 號行動電話，確有搭配門號0000000000號SIM 卡，與上揭證人黃偉洲持用之行動電話門號通聯之紀錄，有本院101 年聲監字第482 號通訊監察書暨電話附表，及如附表二所示之通訊監察譯文、門號0000000000號101 年10月20日即本次交易當日之雙向通聯記錄各1 份附卷可稽（見偵卷44頁正反面、他字卷第118 頁至第119 頁、本院卷第135 頁）。而經本院核對如附表二所示之通訊監察譯文內容，對話簡短，言語曖昧，且使用「女人拿1 千來用」之暗語，確屬實務上常見之海洛因交易對話。復以，證人黃偉洲有施用第一級毒品之犯罪前科，有證人黃偉洲之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第112 頁至第115 頁反面），足見證人黃偉洲確有施用海洛因毒品慣行，而有向被告取得毒品施用之需求。綜上所述，足徵證人黃偉洲所指證該次通話係聯絡購買海洛因，並由被告取款及交付毒品等情，尚非憑空虛捏，應堪採信，此部分之犯罪事實堪以認定。又起訴書雖記載被告及證人黃偉洲見面之時間係101 年10月20日下午5 時30分許，然經對照被告持用之門號0000000000號行動電話於該日之雙向通聯記錄（見本院卷第135 頁），被告自該日下午4 時49分36秒與證人黃偉洲為如附表二所示之通話後，遲至同日晚間7 時15分許，其基地臺位置方顯示在雲林縣莿桐鄉麻園村○○路即證人黃偉洲租處附近，嗣於同日晚間7 時47分許，被告基地臺位置又移動至同鄉大美村，是其等會面時間應係該日晚間7 時許，爰就此部分更正之。

⒉被告雖辯稱其到達證人黃偉洲租處後，先以電話聯絡上手蔡宗恆，因聯絡不到，才又以電話聯絡上手張瑋崇到場，但因張瑋崇不願與不熟識之人交易，其方於現場替張瑋崇及證人黃偉洲經手毒品及價金等語。然查：

①就本次交易情形，被告先於101 年12月5 日警詢中證稱：本次因伊聯絡不到上手蔡宗恆，所以交易沒有完成等語（見他字卷第151 頁）。嗣於同日偵訊中，復改稱：伊先打電話給蔡宗恆，聯絡不上，伊又打電話給張瑋崇，約在黃偉洲家中見面，伊到了之後，先跟黃偉洲拿1,000 元，走出門後張瑋崇也到了，伊跟張瑋崇說伊朋友拿1,000 元，張瑋崇就將海洛因交給伊，伊沒有事先抽起來使用等語（見他字卷第169 頁至第170 頁）。惟於同日本院羈押庭中，被告再度改口，辯稱：伊跟黃偉洲通完電話後，沒有過去黃偉洲住處，（後改稱）伊過去之後跟黃偉洲說沒有辦法，伊聯絡不到蔡宗恆，伊在偵訊中所述係為了要檢察官讓伊回家，伊提到張瑋崇，是因為伊毒品都是跟張瑋崇購買的等語（見本院羈押卷第10頁）。繼於起訴移審後，其於本院訊問庭復翻易前詞，供述：當天伊過去之後說伊沒有東西，聯絡不到朋友，黃偉洲就說那有沒有糖果即甲基安非他命，伊就賣甲基安非他命給黃偉洲，那天伊還有帶黃偉洲去車行看車，請黃偉洲回想一下當天情形，伊從來沒有賣過海洛因與黃偉洲等語（見本院卷第15頁）。嗣被告於本院準備程序中，坦承本次販賣海洛因之犯行（見本院卷第40頁反面、第41頁反面），然於本院審理程序中，又改口辯解如上，反覆不定。綜上觀之，被告對於本次交易情節，其究竟有無至現場、連絡之上手對象、張瑋崇有無至現場、其係交付海洛因亦或甲基安非他命等情節，自警詢至本院審理程序終結止，屢次更易前詞，已有可疑。

②又證人張瑋崇到庭證稱：伊當日未至現場，亦未參與本次交易毒品之行為等語（見本院卷第178 頁、第180 頁反面）。證人黃偉洲於101 年12月5 日警詢中亦證稱：本次交易伊是向被告購買海洛因1 包，價格1,000 元，現場沒有其他人在場，當時被告自己1 人騎1 臺輕型機車，至伊租處完成交易等語（見他字卷第119 頁）。嗣於同日下午3 時28分許，證人黃偉洲第1 次接受偵訊時仍結證稱：這次是在伊租處碰面，被告有進來，拿1 包海洛因給伊，伊給被告1,000 元，現場沒有其他人，被告是騎輕型機車，一進來就拿毒品給伊，沒有再帶伊去其他地方拿毒品，是一手交錢一手交貨等語（見他字卷第127 頁），而強調其係與被告單獨交易。

③又觀之附表二所示之通訊監察譯文，證人黃偉洲係直接向被告表示「女人拿1 千來用」，未見有何請託被告代為聯絡上手之意，足證證人黃偉洲所欲購買海洛因之對象即為被告。而經被告與證人黃偉洲確認交易標的係「女人」即海洛因後，被告即答以：「馬上過去」，此間亦未見被告提及其需再向他人調貨之情節，而無從佐證被告辯稱其係代為聯絡上手之辯解屬實。再者，經本院核對被告持用之門號0000000000號行動電話於101 年10月20日之雙向通聯記錄（見本院卷第135 頁），被告自該日下午4 時49分36秒與證人黃偉洲為如附表二所示之通話後，於同日晚間7 時15分許，其基地台即已顯示在雲林縣莿桐鄉麻園村○○路即證人黃偉洲租處附近，然迄至同日晚間9 時34分許，被告持用之本案行動電話始再有發話紀錄，而其當時基地臺位置，已非證人黃偉洲租處，足見被告辯稱其到達證人黃偉洲租處後，有以電話聯絡上手張瑋崇到場等語，應屬子虛。證人黃偉洲就此虛偽情節，於本院審理時證稱：被告這樣說沒有錯，被告係在伊旁邊打行動電話，伊有看到，被告確實是先聯絡蔡宗恆，聯絡不到才又聯絡張瑋崇，被告還有在電話中跟張瑋崇報路等語（見本院卷第159 頁反面至第160 頁、第162 頁正反面、第167 頁），顯係刻意迎合被告之證詞，洵不足採。被告雖又稱：伊當天可能是使用公共電話，因為其門號係預付卡，可能沒錢等詞（見本院卷第83頁至第84頁反面、第186 頁、第187 頁反面）。然再對照其於當日晚間9 時34分許，尚有上開發話紀錄，是其行動電話門號顯非無法對外撥出，被告此部分辯解亦難採信。

④再查證人黃偉洲於101 年12月5 日晚間7 時許接受第2 次偵訊時，固改口證稱：這次伊打電話要跟被告買海洛因，之後被告到伊家，被告的朋友沒有進屋，伊拿1,000 元給被告，被告就出去外面，伊看到被告走到門口附近1 臺轎車，把1,000 元拿給其朋友，其朋友拿1 包海洛因給被告，被告再回到伊租處，把洛因交給伊等語（見他字卷第170 頁）。復於本院審理程序時結證稱：當天伊是要跟被告買1,000 元海洛因，被告先到，後來又有1 個被告朋友來，是大約40幾歲之男子。該男子是開車，伊有走到該男子車邊，該男子搖下車窗，直接把毒品拿給伊，伊再拿錢給該男子，伊是直接跟該男子交易，被告沒有經手，該朋友就是張瑋崇，（經告以被告辯解後改稱）被告說的才對，是被告經手毒品的，伊在屋裡等被告，被告自行出去拿毒品，伊也沒有看到張瑋崇，（後改稱）伊也搞不清楚到底有沒有看到等語（見本院卷第156 頁反面至第159 頁反面、第163 頁反面至第164 頁、第166頁正反面、第171 頁反面、第167 頁反面至第168 頁），而更易前詞，證稱張瑋崇當日確有到場，且係實際提供毒品及收取價金之人。然證人黃偉洲上開所述，與其前開於警詢及同日下午第1 次接受偵訊時，明確證稱其係與被告單獨交易，無他人在場等節，差異甚大，詰之證人黃偉洲復證稱：伊第2 次接受檢察官訊問時，被告也在場，檢察官也有問被告話，伊改變說詞，算是聽被告說的等語（見本院卷第170 頁正反面、第172 頁），足認證人黃偉洲係因當庭聽聞被告之供述後，方更改供詞。辯護人雖辯護稱：依照偵查筆錄之記載，被告及黃偉洲係隔離訊問，故黃偉洲應係自行回想後更正陳述等語（見本院卷第194 頁）。然參照證人黃偉洲第2 次偵訊筆錄之記載，證人黃偉洲入庭後，檢察官確未諭知被告退庭（見他字卷第170 頁），又該次偵訊筆錄中，雖未記載證人黃偉洲入庭後，檢察官訊問被告之內容，然檢察官於偵辦案件之時，為免筆錄冗長，先確認被告供述及證人證詞之真意，再指導書記官加以整理後記載要點，本屬實務常情。而觀諸該份筆錄記載，證人黃偉洲經檢察官提示譯文後，隨即更異前詞，惟其第2 次證述，距離前次證述不到4 小時，若非經他人提點，衡諸常情，證人黃偉洲當無可能單憑觀看譯文，即可突然記憶復甦，何況如附表二所示之譯文中，並無隻字片語提及被告友人之參與。是證人黃偉洲證稱其在庭時，被告仍當場陳述，其於聽聞後，因之更改證詞乙節，應屬實情。再對照證人黃偉洲於第2 次偵訊及本院審理時所述版本，就其係親自與張瑋崇交易或透過被告、被告與張瑋崇交易時其有無目睹等情節，復版本不一、屢次反覆，更證其證述張瑋崇有到場等詞，係刻意迴護被告之詞，礙難採信。

⑤綜上所述，足認被告未曾聯絡證人張瑋崇到場交易，本次係由被告單獨交付毒品與證人黃偉洲，並向證人黃偉洲收取金錢。至被告辯稱其在到達證人黃偉洲租處之前，有先至遊藝場找張瑋崇等語（見本院卷第186 頁正反面、第187 頁反面至第188 頁），辯護人亦稱：依被告持用之門號0000000000號於101 年10月20日之雙向通聯紀錄顯示，被告基地臺位置出現在榮貫路黃偉洲租處之時間是晚上7 時15分許，可見被告與黃偉洲通話後，確有可能有先至他處等語（見本院卷第184 頁反面至第185 頁）。惟觀之被告本件被訴如犯罪事實欄之㈡、⒈、⒉所示販賣甲基安非他命與證人黃偉洲之犯行（此部分詳如下述），已足見被告及證人黃偉洲之間，本即係毒品賣家與買家之關係，質之被告復坦稱其當時尚有幼子需其照顧（見本院卷第187 頁反面），並非閒暇無事，而對照附表二之通訊監察譯文，證人黃偉洲除表示欲購買海洛因外，亦無任何請託被告幫忙或表示其急需毒品解癮等情，則被告辯稱其因體諒證人黃偉洲毒癮發作，方拋下幼子無償替證人黃偉洲張羅毒品等語（見本院卷第187 頁反面、第189 頁），顯然違反常情，復與上開通訊監察譯文所示之客觀證據不符，礙難採信。證人黃偉洲於本院審理時雖附和證稱：被告以前也曾幫伊調過毒品，算是朋友互相等語（見本院卷第172 頁反面），惟又證稱：伊沒有門路，所以從來沒有幫被告調過，伊跟被告關係算還好等語（見本院卷第172 頁反面、第173 頁反面），前後矛盾，亦可得證其前開所述「朋友互相幫忙調毒品」等語，並非實情，同不足採。以此觀之，被告顯非基於幫助證人黃偉洲施用毒品之犯意，替證人黃偉洲購買毒品，而係單純自行販賣海洛因與證人黃偉洲，灼然至明。是被告於接獲證人黃偉洲之電話後，無論是否有先至他處購得毒品，均無礙於被告本件販賣海洛因犯行之認定，僅此敘明。

⒊近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易代購海洛因或無償轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告雖辯稱此次交易並未獲利，使本院無從確認被告販賣可得之利潤，然由上情以觀，被告若無法從中牟取利潤，其又何需甘冒為警緝獲之風險而花費勞力、時間、費用，交付證人黃偉洲海洛因？故堪認被告販賣海洛因之行為，確有從中牟取利潤營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，相互勾稽以觀，被告販賣海洛因與證人黃偉洲之事實，至為灼然，前開所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採。被告販賣甲基安非他命部分之犯行（即犯罪事實欄㈡）：

㈠此部分之犯罪事實，業據被告坦承不諱（見他字卷第148頁至第152 頁、第155 頁至第156 頁、第165 頁至第170頁、本院卷第14頁反面至第17頁、第185 頁反面至第186頁），核與證人黃偉洲（見他字卷第114 頁至第121 頁、第125 頁至第128 頁）、李志超（見他字卷130 頁至第139 頁反面、第140 頁至第143 頁）分別於警詢、偵查中證述之情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2 紙附卷可證（見他字卷第116 頁、第131 頁）。

㈡又被告所持用之序號000000000000000 號行動電話，確有搭配門號0000000000號SIM 卡，與上揭證人黃偉洲、李志超所持用之行動電話通聯之紀錄，有本院101 年聲監字第482 號通訊監察書暨電話附表，及如附表三各編號所示之通訊監察譯文、門號0000000000號101 年10月1 日至同年月30日之雙向通聯記錄各1 份附卷可稽（見偵卷44頁正反面、他字卷第117 頁至第118 頁、第131 頁反面至第132頁、第137 頁、本院卷第136 頁至第142 頁）。而經本院核對如附表三各編號所示之通訊監察譯文內容，均對話簡短，言語曖昧，大多係在確認所在位置、相約地點、是否可以供給毒品後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話。復以，證人黃偉洲、李志超均有施用第二級毒品之犯罪前科，有上揭證人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見本院卷第112 頁至第115 頁反面、第98頁至第106 頁），足見證人黃偉洲、李志超確有施用甲基安非他命慣行，而有向被告取得毒品施用之需求。綜上所述，足徵上揭證人黃偉洲、李志超所指證之歷次通話均係聯絡購買甲基安非他命或聯絡支付積欠之甲基安非他命價款等情，尚非憑空虛捏，應堪採信。

㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決要旨）。查本件被告將甲基安非他命交付與販賣對象即證人黃偉洲、李志超時，均有約定對價，且於本院審理時自承係為抽取部分毒品供己施用而販賣毒品（見本院卷第77頁、第82頁），是以揆諸上揭判決意旨，足認被告有營利之意圖。

㈣綜上所述，堪信被告自白與事實相符而足資採認，本件事證明確，被告意圖營利，販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定。

叁、論罪科刑：查海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品。故核被告所為，就犯罪事實欄之㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄之㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各次進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯1 次販賣第一級毒品罪及5 次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其前受有期徒刑之刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。毒品危害防制條例第17條：

㈠本件被告於警詢中雖曾供出毒品來源，惟經本院依辯護人之聲請，向雲林縣警察局函查結果，該局函覆略以：被告符合供出毒品上游之要件，但經警方執行搜索，未查獲上開上手販毒事證等語，有雲林縣警察局102 年1 月24日雲警刑偵2 字第0000000000號函附之職務報告、調查筆錄各1 份附卷可考（見本院卷第51頁至第61頁）。是被告雖確有主動供出來源，但未因此查獲其所指上手販賣毒品之相關事證，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

㈡又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院101 年度臺上字第1539號判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中，均自白本件5 次販賣第二級毒品罪，就其販賣第一級毒品罪部分，於偵查及審判中亦均曾一度坦承犯行（見他字卷第170 頁、本院卷第40頁反面、第41頁反面），雖其嗣於本院言詞辯論時，改口否認此部分之犯行，揆諸前開判決意旨，仍無礙於其已於偵查及審判中自白。基於以上所述，被告本件被訴販賣第一級、第二級毒品罪嫌，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。復按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。再本院審酌被告所犯販賣第一級、第二級毒品罪之法定本刑分別為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告固有上述販賣第一、二級毒品之犯行，然其被訴販賣海洛因之犯行僅有1 次，價格1,000 元；販賣甲基安非他命之犯行雖有5 次，然收取之對價均為500 元或1,000 元，顯見被告販賣之數量非鉅，且自承就販賣第二級毒品部分，其所得利者，僅係賺取部分毒品供已施用，堪認被告係因染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需，方鋌而走險，並非用於積極謀取暴利，再被告販賣對象僅有2 人，亦無廣為散發毒害之情，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，犯罪情節亦非重大。而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故被告所犯販賣第一、二級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告本件販賣第一級、第二級毒品之犯行均酌減其刑，並依法先加後減後，遞減輕之。爰審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，危害社會治安，有相當之惡性。惟慮及被告販賣毒品之次數不多，各次交易金額亦不高，且對象僅有2 人，並無廣為散發毒害之情，並衡酌被告犯後就販賣第二級毒品部分，均悉數坦承，就販賣第一級毒品部分，雖供詞始終反覆，然終坦承確有與證人黃偉洲通話，及交付毒品、收取價金等犯罪事實，且供出毒品來源，雖未因此而查獲上手，惟堪認被告確實頗有悔意。另被告有多次施用第一、二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，堪認被告確係因身染毒癮，為圖減省施用毒品之費用，方以販賣毒品方式，抽取部分毒品供己施用，其犯罪動機尚非惡劣。又考量被告自承有國中肄業之智識程度，且有輪胎修護之專長，然因染上毒癮，未能繼續工作，而其與其妻雖感情甚篤，育有子女1 雙，無奈其妻亦深受毒品所苦，現已因販賣毒品案件入監執行，子女託由被告父母照顧。又被告父母信仰虔誠，對其販賣毒品一事難以諒解，然被告因本案收押後，其父母亦曾前往探視，堪認被告家庭關係尚可，且擁有ㄧ技之長，他日若復歸社會，並習取教訓，當能回歸正途等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又考量被告為63年次，現年38歲，正值壯年，可認其人生黃金時期有部分要在獄中度過，果若本院量以被告較長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，也沒有功用，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故審酌被告若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，將來仍有所作為，且參諸刑法第51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰為被告定如主文所示之應執行刑，以期兼顧對於被告之警示及更生。沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。是以被告如犯罪事實欄之㈠所示之販賣毒品海洛因所得1,000元，及如犯罪事實欄之㈡所示之販賣毒品甲基安非他命所得共計4,000 元（歷次各為1,000 元、1,000 元、500元、1,000 元、500 元）雖均未扣案，然為被告因犯販賣第一級、第二級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各該次犯罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。

㈡復按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自屬相對沒收主義之立法，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院89年度臺上字第5605號、90年度臺上字第626 號判決意旨參照）。又查行動電話服務需以SIM 卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度臺上字第3890號判決參照），是以就行動電話之SIM 卡亦得宣告沒收。查被告所持用之序號000000000000000 號行動電話為被告所有，門號0000000000號亦係由被告所申辦等情，業據被告供述在卷（見本院卷第41頁正反面），是上開物品所有權均歸屬被告，且係供被告用以聯絡販賣海洛因或甲基安非他命時使用，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項。刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款。

本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表一： 被告各犯罪事實及所犯罪名、所處之刑。

┌──┬──────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │所犯罪名、所處之刑 │├──┼──────────┼────────────────────────┤│ 一 │犯罪事實欄之㈠ │林建全販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；││ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之序號000000││ │ │000000000 號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM ││ │ │卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價││ │ │額。 │├──┼──────────┼────────────────────────┤│ 二 │犯罪事實欄之㈡、⒈│林建全販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣││ │ │案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││ │ │能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之序號0000000000││ │ │00000 號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹││ │ │張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│ 三 │犯罪事實欄之㈡、⒉│林建全販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣││ │ │案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││ │ │能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之序號0000000000││ │ │00000 號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹││ │ │張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│ 四 │犯罪事實欄之㈡、⒊│林建全販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣││ │ │案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不││ │ │能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之序號0000000000││ │ │00000 號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹││ │ │張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│ 五 │犯罪事實欄之㈡、⒋│林建全販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣││ │ │案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││ │ │能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之序號0000000000││ │ │00000 號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹││ │ │張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│ 六 │犯罪事實欄之㈡、⒌│林建全販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣││ │ │案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不││ │ │能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之序號0000000000││ │ │00000 號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹││ │ │張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└──┴──────────┴────────────────────────┘附表二：犯罪事實欄之㈠通訊監察譯文。

┌────┬────┬────────┬─────────────┬─────┬────┐│日期 │時間 │通話對象 │通話內容 │通訊監察書│譯文出處│├────┼────┼────────┼─────────────┼─────┼────┤│101 年10│16:49:36│IMEI： │Ａ：喂。 │101 年聲監│他字卷第││月20日 │ │000000000000000 │Ｂ：女人拿1 千來用。 │字第482 號│118 至11││ │ │ 被告林建全 │Ａ：什麼？ │通訊監察書│9 頁 ││ │ │ （Ａ） │Ｂ：女人阿。 │（偵卷第44│ ││ │ │ ↑ │Ａ：阿不要由。 │頁正反面）│ ││ │ │ 0000000000 │Ｂ：女人。 │ │ ││ │ │ 證人黃偉洲 │Ａ：馬上過去。 │ │ ││ │ │ （Ｂ） │ │ │ │└────┴────┴────────┴─────────────┴─────┴────┘附表三：犯罪事實欄之㈡通訊監察譯文。 ┌──┬────┬────┬────────┬─────────────┬─────┬────┐│編號│日期 │時間 │通話對象 │通話內容 │通訊監察書│譯文出處│├──┼────┼────┼────────┼─────────────┼─────┼────┤│一 │101 年10│18:32:7 │IMEI： │Ａ：喂。 │101 年聲監│他字卷第││ │月11日 │ │000000000000000 │Ｂ：不請一下。 │字第482 號│117 頁 ││ │ │ │ 被告林建全 │Ａ：等一下我帶我兒子一下。│通訊監察書│ ││ │ │ │ （Ａ） │Ｂ：後天在換我請。 │（偵卷第44│ ││ │ │ │ ↑ │ │頁正反面）│ ││ │ │ │ 0000000000 │ │ │ ││ │ │ │ 證人黃偉洲 │ │ │ ││ │ │ │ （Ｂ） │ │ │ ││ ├────┼────┼────────┼─────────────┼─────┼────┤│ │101 年10│20:0:48 │IMEI： │Ａ：喂。 │101 年聲監│他字卷第││ │月11日 │ │000000000000000 │Ｂ：好拉好拉我在這邊等。 │字第482 號│117 頁 ││ │ │ │ 被告林建全 │Ａ：半小時好嗎？ │通訊監察書│ ││ │ │ │ （Ａ） │Ｂ：好。 │（偵卷第44│ ││ │ │ │ ↑ │ │頁正反面）│ ││ │ │ │ 0000000000 │ │ │ ││ │ │ │ 證人黃偉洲 │ │ │ ││ │ │ │ （Ｂ） │ │ │ │├──┼────┼────┼────────┼─────────────┼─────┼────┤│二 │101 年10│19:43:39│IMEI： │Ａ：喂、你好。 │101 年聲監│他字卷第││ │月17日 │ │000000000000000 │Ｂ：粗的拉。 │字第482 號│118 頁 ││ │ │ │ 被告林建全 │ │通訊監察書│ ││ │ │ │ （Ａ） │ │（偵卷第44│ ││ │ │ │ ↑ │ │頁正反面）│ ││ │ │ │ 0000000000 │ │ │ ││ │ │ │ 證人黃偉洲 │ │ │ ││ │ │ │ （Ｂ） │ │ │ │├──┼────┼────┼────────┼─────────────┼─────┼────┤│三 │101 年10│19:53:45│IMEI： │Ｂ：喂。 │101 年聲監│他字卷第││ │月14日 │ │000000000000000 │Ａ：你在那？ │字第482 號│131 頁反││ │ │ │ 被告林建全 │Ｂ：我在2 吉宣後面有個金 │通訊監察書│面 ││ │ │ │ （Ａ） │Ａ：你來2 吉宣全家、2 吉宣│（偵卷第44│ ││ │ │ │ ↓ │ 對面全家。 │頁正反面）│ ││ │ │ │ 0000000000 │Ｂ：那邊？ │ │ ││ │ │ │ 證人李志超 │Ａ：2 吉宣旁邊全家。 │ │ ││ │ │ │ （Ｂ） │Ｂ：嗯嗯。 │ │ ││ │ │ │ │Ａ：你現在來那邊。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：好。 │ │ ││ ├────┼────┼────────┼─────────────┼─────┼────┤│ │101 年10│19:57:27│IMEI： │Ｂ：喂，我在全家了。 │101 年聲監│他字卷第││ │月14日 │ │000000000000000 │Ａ：你有在全家門口嗎？ │字第482 號│132 頁 ││ │ │ │ 被告林建全 │Ｂ：有阿，我坐在車上。 │通訊監察書│ ││ │ │ │ （Ａ） │Ａ：你騎機車喔。 │（偵卷第44│ ││ │ │ │ ↓ │Ｂ：我開車拉，我停在全家正│頁正反面）│ ││ │ │ │ 0000000000 │ 對面電線桿這邊。 │ │ ││ │ │ │ 證人李志超 │Ａ：你走到大門，我叫我朋友│ │ ││ │ │ │ （Ｂ） │ 過去。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：我拿一張給你，等下再拿│ │ ││ │ │ │ │ 。 │ │ ││ │ │ │ │Ａ：好拉你走過去他才有看到│ │ ││ │ │ │ │ 。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：怎樣？ │ │ ││ │ │ │ │Ａ：你走去大門。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：好拉。 │ │ │├──┼────┼────┼────────┼─────────────┼─────┼────┤│四 │101 年10│21:26:48│IMEI： │Ｂ：喂。 │101 年聲監│他字卷第││ │月21日 │ │000000000000000 │Ａ：你現在那？ │字第482 號│137 頁 ││ │ │ │ 被告林建全 │Ｂ：全阿喔。 │通訊監察書│ ││ │ │ │ （Ａ） │Ａ：嗯。 │（偵卷第44│ ││ │ │ │ ↓ │Ｂ：好好你在那我剛忙完剛把│頁正反面）│ ││ │ │ │ 0000000000 │ 我孩子洗好而已，你現在│ │ ││ │ │ │ 證人李志超 │ 那？ │ │ ││ │ │ │ （Ｂ） │Ａ：斗六。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：斗六那？ │ │ ││ │ │ │ │Ａ：現要回去。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：好到家再打給我。 │ │ │├──┼────┼────┼────────┼─────────────┼─────┼────┤│五 │101 年10│17:55:42│IMEI： │Ａ：喂。 │101 年聲監│他字卷第││ │月23日 │ │000000000000000 │Ｂ：喂你在家嗎？ │字第482 號│137 頁反││ │ │ │ 被告林建全 │Ａ：我在外面。 │通訊監察書│面 ││ │ │ │ （Ａ） │Ｂ：方便過來嗎？ │（偵卷第44│ ││ │ │ │ ↑ │Ａ：過去幹什麼？ │頁正反面）│ ││ │ │ │ 0000000000 │Ｂ：朋友找你，現朋友在我家│ │ ││ │ │ │ 證人李志超 │ 。 │ │ ││ │ │ │ （Ｂ） │Ａ：過來就好。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：我騎摩托車，有孩子家裡│ │ ││ │ │ │ │ 沒人替我顧。 │ │ ││ │ │ │ │Ａ：開車阿。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：車沒油，看你方便過來嗎│ │ ││ │ │ │ │ ？ │ │ ││ │ │ │ │Ａ：沒有你過來。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：你在那？ │ │ ││ │ │ │ │Ａ：麻園。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：下街厝那邊。 │ │ ││ │ │ │ │Ａ：對阿。 │ │ ││ │ │ │ │Ｂ：誰在那邊，錦智喔。 │ │ ││ │ │ │ │Ａ：你過來我在那，不要問那│ │ ││ │ │ │ │ 麼多。 │ │ ││ ├────┼────┼────────┼─────────────┼─────┼────┤│ │101 年10│17:56:44│IMEI： │Ａ：喂。 │101 年聲監│他字卷第││ │月23日 │ │000000000000000 │Ｂ：你到那？ │字第482 號│137 頁反││ │ │ │ 被告林建全 │Ａ：你家啦。 │通訊監察書│面 ││ │ │ │ （Ａ） │Ｂ：我馬上到再3 分鐘。 │（偵卷第44│ ││ │ │ │ ↑ │ │頁正反面）│ ││ │ │ │ 0000000000 │ │ │ ││ │ │ │ 證人李志超 │ │ │ ││ │ │ │ （Ｂ） │ │ │ │└──┴────┴────┴────────┴─────────────┴─────┴────┘