臺灣雲林地方法院104年度訴字第382號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第382號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

李清賢

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第692 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李清賢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年5月16日晚間7 時40分為警採尿時起回溯4 日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月15日晚間7 時許，在雲林縣口湖鄉○○村0 鄰○○○000 號住處，將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧，而施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年5 月16日晚間7 時40分，為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，經檢察官、被告李清賢於本院準備程序均表示同意作為證據（見本院卷第54頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開各項證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，是以，上開證據資料，自得採為證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告李清賢固坦承有於上揭時地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊於採尿前2 天，李清豐在伊家中泡茶聊天，當時李清豐有以香煙施用海洛因，伊疑因吸入李清豐呼出之二手煙，始造成尿液呈嗎啡陽性反應云云。經查：

⒈被告施用第一級毒品海洛因部分：

⑴被告於104 年5 月16日晚上7 時40分，經警採集其尿液，送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA ）為初步篩檢，呈鴉片類代謝物陽性反應，且再以液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，所檢出嗎啡濃度為363ng/ml，高出液相層析串聯式質譜儀可檢出之閾值一節，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄影本、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本及正修科技大學超微量研究科技中心104 年6 月4 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（見警卷第5 頁至第8 頁）。而酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣（液）相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣（液）相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，斷難有偽陽性反應產生，上開檢測結果自屬精確，堪以採信。

⑵被告雖辯稱：係於採尿「2 日前」吸到李清豐之二手煙云云（見本院卷第51頁），惟查，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide（M-3-G ），5 至7%為嗎啡等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）97年3 月19日管檢字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第65頁至第66頁），果若被告係於2 日前吸到二手煙，則其所施用之海洛因毒品含量甚微，依照前開函釋之說明，業已於24小時內代謝約80% 之施用劑量，竟仍於2 日後驗得嗎啡陽性反應，益證被告當時施用之劑量應遠大於鑑定報告所得檢出嗎啡陽性反應之閾值甚明。是以高達363ng/ml以上之嗎啡濃度，有無可能係因吸食二手煙所致，即啟人疑竇。況吸入煙霧或海洛因之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或海洛因反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函闡述綦詳；再依常理判斷，一般吸二手煙之影響程度，與所處空間之大小、密閉性、吸入濃度之多寡及吸入時間之長短等因素有關，又縱然吸食海洛因二手煙之尿液可檢出之嗎啡，其濃度亦應遠低於該同處一室之海洛因吸食者，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）95年3月15日管檢字第0000000000號函可查，上情亦均為本院職務上所悉之事。徵諸上揭函示所述，縱如被告所辯，其與施用毒品之他人相處一室，他人施用毒品所產生之二手煙霧或蒸氣應僅含低劑量之毒品，尚不至使被告尿液檢體檢驗出嗎啡陽性反應，然本件被告尿液檢體中嗎啡檢出濃度高達363ng/ml，超出正修科技大學超微量研究科技中心檢驗認定為陽性標準之最低閾值濃度300ng/ml，此有上開檢驗報告可憑，足徵本件被告採尿送驗呈嗎啡陽性反應之鑑驗結果，非係吸食他人施用毒品時所產生之二手煙霧或蒸氣而致，被告前揭所辯，無非係臨訟卸責之詞，洵不足採。

⑶又按服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。依據文獻Clarke's Isola-tion and Identification of Drugs 第2 版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量80%。另Michael L. Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予1 次劑量3mg 至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢驗嗎啡陽性反應之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1 至2 天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高一節，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）以92年2 月2 日管檢字第0000000000號函敘甚明，此為法院審理毒品案件所周知，是被告於104年5 月16日晚上7 時40分採尿往前回溯96小時內（即4 日內），確有施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。

⑷綜衡上情，被告確有於104 年5 月16日晚上7 時40分為警採尿時起回溯4 日內之某時（應排除為警查獲後至採尿間之時間），基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行無疑。

⒉被告施用第二級毒品甲基安非他命部分：被告於上揭時地，施用第二級毒品甲基安非他命部分，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第49頁、第108 頁），且被告於104 年5 月16日晚上7 時40分，經警採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄影本、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本及正修科技大學超微量研究科技中心104 年6 月4 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（見警卷第5 頁至第8 頁），足認被告此部分自白，核與事實相符，應堪採信。

⒊綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，並經裁定令入戒治處施以強制戒治，於89年6 月23日因停止戒治付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第177 號為不起訴處分確定。另因施用第一、二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第627 號刑事判決判處應執行有期徒刑1 年確定；強制戒治部分，於92年2 月21日執行完畢釋放等情之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於強制戒治執行完畢後5 年內，已因再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，已如上述，依照前開說明，被告已非「初犯」，亦不合於「5 年後再犯」之規定，而應依法逕為追訴處罰。

三、再按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，被告施用海洛因之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪；施用甲基安非他命之行為，則係犯同條第2 項施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有各該級毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前㈠因重利案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第2504號、第2817號刑事判決合併判處有期徒刑3 月8 次、1 月15日2 次，應執行有期徒刑1 年8 月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第1764號刑事判決判處有期徒刑7 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1138號刑事判決上訴駁回確定，前揭案件並經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2300號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定（下稱第㈠案）。㈡因重利案件，經臺灣臺中地方法院以99年度簡字第136 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定；因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1491號刑事判決判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，前揭案件並經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3314號裁定應執行有期徒刑1年6 月確定（下稱第㈡案）。前揭㈠、㈡案件並移送接續執行，於102 年1 月25日縮短刑期假釋出監，102 年9 月30日假釋付保護管束期滿，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又多次再犯施用毒品之犯行，經執行完畢後，仍未知警惕，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，未能善體國家設置觀察、勒戒及強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，復曾因施用毒品經法院判刑仍不知悔改，復犯罪名相同之本罪，犯罪後就施用第一級毒品部分猶飾詞狡辯，冀圖無罪脫身，除未見其有何悔意，犯後態度不佳外，復耗費司法資源，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其坦承施用第二級毒品之態度，兼衡其為國中畢業之智識程度，在六輕工作，月收入約新臺幣3 萬元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官羅國榮到庭執行職務。

【附錄本案判決論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。