臺灣雲林地方法院105年度訴字第274號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第274號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

吳奎興

指定辯護人

江昱勳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6204號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：吳奎興明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所公告列管之第一、二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，而為下列犯行：

㈠於民國102 年10月初某日，在陳美華位於南投縣○○鎮○○路00巷00號之住處，以賒帳之方式，販賣海洛因1 錢（約定交易價格為新臺幣【下同】22,000元）、甲基安非他命2 錢（約定交易價格為18,000元）與陳美華而完成交易，迄今陳美華尚未給付此部分毒品交易價金與吳奎興。嗣因吳奎興於102 年11月12日晚間9 時19分、58分、10時13分許，持用不詳廠牌行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號晶片卡1張，未扣案，下稱甲手機）及不詳廠牌行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張，未扣案，下稱乙手機）與持用門號0000000000號行動電話之陳美華及陳美華之夫李文諒聯繫毒品交易餘款追討問題（通話內容詳如附表編號１①、②、③），為警合法實施通訊監察查悉而循線查獲。

㈡於103 年2 月初某日，吳奎興持用乙手機與持用門號0000000000號行動電話之陳美華聯絡後，相約在南投縣竹山鎮大明路之某全家便利商店見面。並於同日稍後，由吳奎興前往上開地點，販賣海洛因半錢（約定交易價格12,000元），甲基安非他命半錢（約定交易價格4,000 元）與陳美華，陳美華先交付一半之交易金額8,000 元，其餘賒帳，惟迄今陳美華尚未給付剩餘毒品價金。嗣經警於103 年10月8 日下午2 時50分許，持拘票及搜索票至陳美華上揭住處搜索，經陳美華供述其係向吳奎興購買毒品後，始循線查悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決後引之供述證據或書面，被告吳奎興及其辯護人均表示同意作為證據（本院卷第70頁），復經本院於審理調查時，被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

㈡實體部分：

1.上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第7 頁，偵卷第33頁，本院卷65至69頁），核與證人陳美華、證人李文諒於警詢、偵查中之證述情節大致相符（警卷第13至29頁、第30至40頁，偵卷第28至35頁），並有附表所示通訊監察譯文在卷可稽（警卷第80至81頁）。又觀諸被告與陳美華之通話內容，略以「差多少」、「差4,000 啦」、「到我們之前的地方就好」等語，通話內容全未提及所謂「差多少」係指何意，雙方卻能順利溝通，且僅相約見面，卻刻意隱瞞見面目的，如非涉及不法，有何隱匿通話細節以及見面目的之必要，參以渠等在談妥見面地點後旋即結束通話，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之通話模式相符，另陳美華已證述：附表所示之通話係被告要向伊催討102 年10月初購買毒品所積欠款項，但當時他並沒有來找我等語明確（偵卷第29頁），是上開通話內容足以佐證被告與陳美華確有毒品交易，且交易價金並未收迄之事實。

2.按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸海洛因及甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一級、第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，參以被告於偵查中自承：伊販賣半錢之海洛因可獲得2,000 元之利益，販賣半錢之甲基安非他命可獲得1,000 元之利益等語（偵卷第34頁），則被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。

3.綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪、同法第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因、甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告犯罪事實㈠、㈡之犯行，各係以一次販賣行為觸犯2 罪名，皆為想像競合犯，俱應從重論以販賣第一級毒品罪。又前述2 犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告於91年間因違反毒品危害防制條例等案件，經本院判處徒刑確定，於101 年8 月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈣又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，是所謂「自白」，應指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告就犯罪事實㈠、㈡所示犯行，於偵查及審判中均自白犯罪已如前所述，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加（不能加重部分除外）後減。

㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。基上理由，本院認為被告販賣第一級毒品之次數僅有2 次，各次販賣數量分別為1 錢、半錢，接觸對象也只有陳美華1 人，可認所持毒品數量不多，所得也難認豐碩，是被告販賣第一級毒品之惡性與情節均與「中盤」或「大盤」毒梟有重大差異，而屬小額零售，再衡以被告有施用毒品之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），可信其本身也係沈淪毒海，飽受毒品折磨之人，應係因欲繼續施用毒品始鋌而走險販賣毒品，其犯罪情狀尚堪憫恕，若就被告所犯販賣第一級毒品罪依法減輕後量處法定最低本刑，猶嫌過重，客觀上有情輕法重之憾，足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定酌減被告所犯販賣第一級毒品罪之刑，並依法遞減輕之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊不可取，但本院念及被告尚能坦承犯罪，犯後態度尚可，販賣毒品態樣屬於小額零售，販賣對象只陳美華1 人，暨被告自陳教育程度為高職肄業，智識程度不高，無業，已婚，育有4 名子女，均已成年，與母親、配偶、子女同住等情，兼衡檢辯雙方對被告本案刑度之意見等一切情狀，分別量處如主文所示各罪之刑。

㈦本院酌以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度臺上字第21號判決意旨參照）。而被告所為販賣毒品之2 次犯行，販賣毒品之對象同一，所犯犯罪類型復相同，各次販賣毒品之數量亦非鉅，再參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰就被告所處之宣告刑，定如主文所示之應執行刑。

㈧被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，且刑法第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外獨立之法律效果，明確規定應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 第2 項明文規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1 項，於105 年5 月27日修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第

一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」同法第19條第1 項亦同時修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」並均於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在販賣毒品案件中關於毒品等違禁物及供販賣毒品等犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，且供販賣毒品所用之物之沒收已不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於其餘之沒收事項（如沒收物之追徵、犯罪所得之沒收），應回歸刑法沒收之規定。經查：

1.未扣案之乙手機為被告犯犯罪事實㈠所用之物，已據被告自承在案（本院卷第137 頁），且證人陳美華亦證述：第2 次交易伊係以伊行動電話0000000000號撥打給被告之行動電話0000000000號等語明確（警卷第25頁），則乙手機固為被告犯犯罪事實㈠、㈡所用之物無誤，然乙手機已經本院104 年度訴字第143 號判決扣案並宣告沒收確定，有前開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，是此部分犯罪工具已屬國家所有，應無再予宣告沒收之必要，爰不再予宣告沒收。至被告附表編號１①所示通話持用之甲手機，係被告追討購毒金額所用之物，為其實行販賣毒品構成要件行為之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。

2.被告所取得如犯罪事實㈡所示毒品交易價金8,000 元，業據被告收受，此據被告供承在卷（本院卷第68頁），該部分價金自屬被告本案犯罪所得無誤，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定於犯罪事實㈡之主文項下宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案其餘毒品交易金額，陳美華均賒帳尚未給付，並非被告實際犯罪所得，自無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第55條前段、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 王紹銘

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。