臺灣雲林地方法院105年度易字第633號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第633號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

趙坤賢

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度偵字第5054號、第5584號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改為通常程序審理（原案號：105 年度港簡字第65號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，再經本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠趙坤賢係址設雲林縣○○鎮○○里○○路00號1 樓「千喜電子遊戲場業」（下稱千喜電子遊戲場）之實際負責人，並於①民國101 年7 月至8 月間某日雇用蔡慶億為店長；②101年4 月底某日雇用林美玲為店員，至104 年3 月底某日林美玲離職為止；③104 年3 月12日雇用周佩姍為店員；④104年7 月1 日雇用周雅璇（下與蔡慶億、林美玲、周佩姍合稱為蔡慶億等4 人，渠等均經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）為店員。

㈡趙坤賢為求千喜電子遊戲場之業績成長，乃與蔡慶億等4 人共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自103 年11月間某日開始，由趙坤賢擺設千喜電子遊戲場內如附表編號11至27所示之電子遊戲機臺供不特定人把玩，蔡慶億等4 人則負責開分、洗分，洗分後由蔡慶億等4 人將積分所兌換之現金置於化妝室內之紅色小皮包內任由賭客自取（蔡慶億、林美玲係自103 年11月間某日起、周佩姍係自104 年3 月12日起、周雅璇係自104 年7 月1 日起開始開分、洗分、兌換現金，惟林美玲於104 年3 月底某日離職後即未再負責前開工作），以此方式共同以上開電子遊戲機臺與不特定賭客對賭。

㈢千喜電子遊戲場之電子機臺賭博方式為：賭客交付不等賭金予開分員，開分員則依各電子遊戲機臺之固定比例開積分與賭客，賭客依各電子遊戲機不同之玩法下注，若押中可贏得倍數不等之積分，若未押中則賭金歸趙坤賢所有。賭客若認贏得之積分已足，即可向蔡慶億等4 人表示洗分，洗分時由店員依所得積分以各遊戲之比例兌換現金與賭客。

㈣嗣警於104 年8 月19日上午10時40分許，持本院核發之搜索票至上開店內執行搜索，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告趙坤賢於本院審理程序中坦承不諱，核與證人即賭客郭俊賢、證人即同案被告周佩姍、周雅璇於偵查中之證述相符（見偵5584號卷第23至25頁、第34至37頁、第55至57頁），復有雲林縣警察局督察科搜索及扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第22、27頁、第24至26頁）、雲林縣政府電子遊戲場業營業級別證及扣案照片28張在卷可稽（見警卷第28頁，偵5054號卷第22頁至27頁），並有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，可以採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決意旨參照）。查證人蔡慶億於偵查中陳稱：係因都沒有生意，所以才開始讓客人換錢等語（見偵5584號卷第82頁），堪信被告係為提升千喜電子遊戲場業績，而容許蔡慶億等4 人從事兌換現金事宜，則被告顯係意圖營利而提供賭博場所並聚眾賭博無誤。核被告所為，係犯刑法第268 條之意圖營利聚眾賭博、意圖營利提供賭博場所、刑法第266 條第1 項前段之公然賭博罪。

㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。本案被告自103 年11月間某日起，至104 年8 月19日為警查獲止，在千喜電子遊戲場內聚集不特定人賭博，且利用千喜電子遊戲場內之電子遊戲機臺與在場不特定賭客對賭，反覆密接提供場所，由不特定之人多次向電子遊戲機臺下注賭博，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，揆諸前開說明，被告上述舉動，應評價為「集合犯」之一行為，應僅各成立一罪。

㈢被告與蔡慶億等4 人間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告以一行為觸犯上述3 罪名，成立想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告四肢健全，正值青壯之年，竟不思以正當方式賺取財物，反藉由賭博犯行以獲得利益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，敗壞社會風氣，且千喜電子遊戲場每月營業額約新臺幣（下同）10至20萬元，均由被告取得等情，業據被告供承在卷（見易字卷第35頁反面），是其犯罪規模不小，犯罪時間復長達8 個多月，本不宜輕縱，惟本院念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，其無任何前科，素行良好，酌以其犯罪所得均經本院諭知沒收，且未扣除犯罪成本（詳後述），懲罰已不可謂輕，兼衡被告高職肄業之智識程度，現從事業務員工作，月收入3 萬元左右，未婚，與父親、阿嬤、叔叔同住之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收：

㈠被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，於105年7 月1 日施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，是本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1 項、第38條之1 第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。另二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，是沒收或追徵應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104 年度臺上字第3937號判決意旨參照）。經查，本案千喜電子遊戲場之每月營業額約10、20萬元，且利益均沒有分給店員、店長等情，業經被告自承在案（見易字卷第37頁反面至第38頁正面），是其他共同正犯並未分得因本案賭博犯行所得之利益，本案並無對其他共同被告宣告連帶沒收或共同沒收之必要。其次，被告上開賭博犯行橫跨8 個多月，又係與不特定人對賭，犯罪所得之認定顯有困難，本院審酌千喜電子遊戲場會員數量約600 人左右，有會員名冊扣案可資佐證（影本見易字卷第76至108 頁），且就千喜電子遊戲場之營收觀察，104 年6 月4 日B 班營收為4,740 元、同年月7 日B 班營收為-21,340 元（惟虧損部分屬於犯罪成本不予扣除，最高法院97年度臺上字第6327號判決意旨參照，是此班收入至多可認定為0 ）、C 班營收為2,775 元、同年月13日B 班營收為6,404 元、同年月21日B 班營收為7,690 元、同年月26日B班營收為3,345 元等情，此有營業報表在卷可參（影本見易字卷第44至64頁），扣除頭尾最多、最少之營收，其一班之營收約在2,000 至6,000 元之間，日營收（一天3 班制，見警卷第2 頁）平均約在6,000 至18,000元，參以被告自陳月營收為10至20萬元，即每日營收約為3,333 元至6,666 元間，可認千喜遊戲場每日營收平均以6,000 元為度，應屬合理之估算。再參考被告自承：開始換錢後，店裡客人幾乎都有換錢賭博等語（見易字卷第38頁），足認前開營業額均為被告賭博犯行之所得，是本院估計被告平均每日因本案賭博犯行受有6,000 元之利益，應屬合理。若以對被告較有利之103 年11月30日起算至本案為警查獲之104 年8 月19日為止，共有262 日（104 年8 月19日上午8 時許即為查獲，未滿1日，以有利被告之262日計算），估計被告因本案犯行可得1,572,000 元之犯罪利得（計算式：6,000 ×262 ＝1,572,000 ），此部分所得雖未扣案，然上開法條既明定應予沒收，係採義務沒收主義，且本案復查無刑法第38條之2 第2 項之情形，本院自仍應予諭知沒收，爰依刑法第38條之1 第1項沒收其犯罪所得1,572,000 元，併依同條第3 項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又刑法施行法第10條之3 雖規定：「（第一項）中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。（第二項）105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」且依修正立法之說明以觀，上開條文第2 項之增訂係依「後法優於前法」之原則而為，然修正後之刑法總則並未對於究何者屬於「專科沒收」加以規定，亦即對於不論是否構成犯罪及是否屬於犯人所有之情形，並無宣告沒收之規定，而係散見於刑法分則或其他特別刑法，且104 年12月30日修正公布之刑法，僅對於已構成犯罪之「犯罪工具」及「犯罪所得」之沒收加以修正及增訂，並未對於「專科沒收」加以增修，故對於「專科沒收」並無前後法之問題，自無「後法優於前法」之原則適用，從而，前開刑法施行法第10條之3 所指「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」應排除其他法律關於「專科沒收」之規定，亦即其他法律關於「專科沒收」之規定仍得適用，應甚明確。是如依刑法第266 條第2 項專科沒收之規定應予沒收之物，自無再適用刑法總則沒收章相關規定宣告沒收之必要。從而，本案扣案如附表編號11至25所示之電子遊戲機臺43臺（含IC板60塊）及如附表編號26至27所示電腦主機2 臺，均係警察所查獲當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第266 條第2 項規定沒收之。另扣案如附表編號1 所示現金6,700 元，係前一班店員交接予周佩姍之現金（見警卷第12頁），屬在兌換籌碼處之財物，亦應依刑法第266 條第2 項規定沒收之。

㈢末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。扣案之如附表編號3 至8 所示之物，均係在千喜電子遊戲場內查扣之物，或與兌換賭金有直接關聯（附表編號3 、4 ），或為計算賭金收入（附表編號7 、8 ）、管理賭客（附表編號5、6 ）之用，俱屬被告所有供本案賭博犯罪所用之物，爰皆依刑法第38條第2 項規定沒收之。

㈣至其餘附表編號2 、編號9 至10所示之物，為千喜電子遊戲場之員工打卡單、監視主機及鏡頭，屬營運所用之物，並無證據證明係被告因犯罪所得或所用之物，要難認與本案犯罪事實之賭博犯行有所關連，皆不予宣告沒收。

五、應適用之法律

㈠刑事訴訟法第452 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段。

㈡刑法第2 條第2 項、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條前段、第38條第2 項、第38條之1 第1項、第3 項、第38條之2 第1 項。

㈢刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。