臺灣雲林地方法院106年度訴字第733號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第733號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

陳健瑋

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2570號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳健瑋有竊盜、麻醉藥品管理條例等前科，竟仍不知悔改，明知具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有或寄藏，竟先基於寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國90年9 月初某日，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路000 ○00號養雞場，由真實身分不詳、綽號「啟成」之友人（已死亡）交付如附表各編號所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈24顆（其中僅9 顆具殺傷力）、子彈半成品10顆、電鑽鑽頭1 支、為槍砲主要組成零件之槍管1 支等物，陳健瑋應允代為保管，並將之藏放在該養雞場內；經過數日後，陳健瑋在90年9 月27日入監所之前，得知該綽號「啟成」之友人已經死亡的消息，乃變更為自己持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，繼續持有上開物品；嗣於106 年4 月23日18時10分許，陳健瑋駕駛車號000-0000號自用小客車裝載上開物品，行經雲林縣東勢鄉嘉隆村嘉芳南路之福德宮旁廣場，為警搜索查獲並扣得如附表各編號所示之物，而悉上情。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第 1項、第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（見本院卷第120 至122 頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上開事實業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第4 至7 頁、偵卷第7 至8 頁、本院卷第119 頁、第162 至163 頁、第166 至167 頁），並有106 年4 月23日搜索同意書、雲林縣警察局臺西分局搜索暨扣押筆錄、贓物清單各1 份（見警卷第8 至11頁）、刑案現場照片6 張（見警卷第17至19頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨其附件槍枝照片6 張（見警卷第13至16頁）、內政部警政署刑事警察局106 年7 月28日刑鑑字第1060042700號鑑定書1 份（見偵卷第25至26頁）、內政部警政署刑事警察局106 年12月14日刑鑑字第0000000000號函1 份（見本院卷第83至85頁）、內政部107 年1 月9 日內授警字第1070870069號函1 份（見本院卷第91頁）附卷可稽，並有如附表各編號所示之手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈24顆（均已試射完畢）、子彈半成品10顆、槍管1 支、電鑽鑽頭1 支等物扣案足以佐證，足認被告寄藏及持有之上開改造手槍1 枝、子彈9顆，均具有殺傷力，而所寄藏及持有之槍管1 支確屬槍砲主要組成零件無誤。

㈡關於綽號「啟成」之人何時將附表所示物品交付給被告保管乙節，被告於警詢時供稱：大約十幾年前，我朋友綽號「啟成」的男子寄放在我這裡等語（見警卷第5 至頁），於偵訊時又供稱：於91、92年間，綽號「啟成」之友人因案逃亡，他躲藏在我東勢鄉住處期間，將上開物品暫時藏放在我養雞場內等語（見偵卷第8 頁），於本院審理則明白供述：是在我去泰源技能訓練所執行那一次入監之前，知道綽號「啟成」之人死亡，他差不多在半個月前將扣案槍彈交給我等語（見本院卷第162 頁）。經本院提示被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，顯示被告應該是在90年9 月27日入雲林戒治所執行強制戒治，接著至雲林監獄執行有期徒刑1 年2 月，至92年4 月11日才到泰源技能訓練所執行強制工作。被告則確認：是在90年9 月27日去強制戒治之前就知道綽號「啟成」友人之死亡消息，扣案槍彈大概是在90年9 月初的時候拿到的等語（見本院卷第166 至167 頁）。從被告供述的脈絡來看，被告對於其是在執行強制工作前取得扣案之槍彈、槍管乙節印象非常深刻，而被告應該是早在90年9 月27日就入監所執行強制戒治，後續接著執行有期徒刑與強制工作，因此，可以確認被告應該是在90年9 月初自綽號「啟成」友人受託寄藏扣案之槍彈、槍管，並且在90年9 月27日入監所執行強制戒治之前，得知綽號「啟成」之友人已經死亡，乃變更犯意為自己持有扣案之槍彈、槍管，而繼續持有之。公訴意旨謂被告係在91至92年間某日受託寄藏扣案之槍彈、槍管，容有誤會。

㈢被告於持有扣案之槍彈、槍管期間，雖曾入監服刑，然按刑事法上之「持有」罪，固以行為人對該物具有實力支配關係為前提，惟不以現實或物理上直接掌握或與之接觸為必要，如果客觀上有支配之高度可能性亦屬持有之範疇。被告在監所執行中，物理上雖然無法現實支配占有扣案之槍彈、槍管，惟仍可透過會客接見或其他方式行使對該槍彈、槍管之支配行為，客觀上仍具有支配之高度可能性（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第22號研討結果可資參考），並不影響本案被告持有扣案之槍彈、槍管期間之認定。

㈣是以，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）；次按刑事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但祇於程度上有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者得為後者吸收、涵攝（最高法院102 年度台上字第3460號判決意旨參照）。準此可知，「寄藏」與「持有」在客觀上同係保有之行為態樣，兩者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自己持有而有所差異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯意有所變更，應依「寄藏」與「持有」之吸收關係論以「寄藏」即可充足評價，非可謂被告係另行起意而分別論罪，否則無異係處罰行為人之思想，而與刑法第1 條所揭示刑法「行為刑法（Tatstrafrecht ）」之屬性有違。經查，被告受綽號「啟成」之友人委託寄藏扣案之槍彈、槍管，於「啟成」死亡後改以為自己持有之犯意持有扣案之槍彈、槍管等情，業經認定如上，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪、同條例第13條第4 項之非法寄藏槍砲主要組成零件罪（此部分公訴意旨漏未主張被告所犯法條，已由本院當庭告知罪名）。被告同時寄藏、持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，係一行為同時觸犯上開三罪，為想像競合，依刑法第55條前段規定，從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告自90年9月初某日起非法寄藏扣案之槍彈、槍管，至106年4 月23日為警查獲時止，僅有一寄藏（持有）之行為，屬繼續犯之單純一罪。按行為人未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5 年以內者，即有累犯之適用（最高法院104 年台上字第3542號判決意旨參照）。查被告前因竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判決判處有期徒刑1 年、5 月確定，再經合併定執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，於85年10月29日入監執行，於86年10月17日假釋付保護管束出監，至86年12月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢辯護人雖然主張：被告寄藏、持有扣案之槍砲、槍管，並未炫耀他人，也不是作為犯罪使用，危險性較低，是一時失慮誤犯重罪，請求依刑法第59條規定酌減刑度等語，然查，被告同時寄藏、持有具殺傷力之改造手槍及子彈，危險性很高，且被告於偵訊時自述：（本件查獲之槍枝外觀不似已藏放10餘年之久，對此有何意見？）我本來有要自己使用，所以有拿出來擦拭保養等語（見偵卷第8 頁），可見被告並非全然沒有要使用扣案槍彈之意圖，更何況被告寄藏、持有扣案之槍彈、槍管等物，時間超過15年之久，有鑑於槍枝、子彈對於社會秩序的危害甚鉅，難認被告本案犯罪情狀有何顯可憫恕、足以引起一般大眾普遍同情之情形，故辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告刑度，礙難准許。

㈣爰審酌槍枝、子彈、槍砲主要組成零件對於社會秩序有嚴重威脅，被告同時寄藏、持有該3 種違禁物，且寄藏、持有的時間非常長，甚至還自行擦拭保養，打算拿來使用，已經對社會治安帶來莫大危害，應予非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，本案也沒有查獲被告有以該等槍砲實施其他犯罪，兼衡被告自述：其教育程度為國中肄業，擔任貨車司機工作，與配偶、2 歲的女兒同住，為家中唯一經濟來源，配偶罹患精神病，為輕度身心障礙，父親則有高血壓等情（見本院卷第164 至166 頁），並提出里長證明書、在職證明、戶口名簿、配偶之身心障礙證明及診斷證明書、父親之診斷證明書各1 份為佐（見本院卷第171 至181 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、沒收：

㈠刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正，自105 年7月1 日施行，本案被告寄藏、持有扣案槍彈、槍管之時間，雖自90年9 月初某日至106 年4 月23日為警查獲時止，惟其犯行應論以繼續犯已如前述，而「犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題」（最高法院102 年台上字第3910號判決意旨參照），是關於本案沒收，當然適用修正後之規定，尚無刑法第2 條第2 項規定之問題。

㈡按「刑法第38條第1 項關於違禁物沒收之規定，必以該物具有違禁物之性質，始得依該條款規定予以宣告沒收。查扣案之子彈，業經試射，而子彈一經試射，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，是否仍屬具有殺傷力之子彈而得認係違禁物，誠非無疑」（最高法院94年台上字第3031號判決意旨參照）。本案附表編號4 之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、編號6 之槍管1 支（為槍砲主要組成零件），均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至於附表編號1 至3 之子彈24顆，經試射之後，僅其中9 顆具殺傷力，其餘15顆均不具殺傷力，且該等子彈經試射之後，已裂解為彈頭及彈殼，不再具備子彈之外型及功能，應認非屬違禁物；而附表編號5 之子彈半成品10顆，係彈頭、彈殼、金屬導火孔螺絲及金屬底火連桿，也欠缺殺傷力，非屬違禁物；附表編號7 之電鑽鑽頭1 支，也不是違禁物，亦非犯罪工具，因此，這些經試射後所剩餘之彈頭及彈殼、子彈半成品、電鑽鑽頭，均無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官施家榮到庭執行職務。