臺灣雲林地方法院107年度訴字第369號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第369號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

姚嘉凱

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7318號、107 年度偵字第947 號），本院判決如下：

主文

事實

一、姚嘉凱明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國102 年間某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）8 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小兄弟」之成年男子，購買仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2 支（各含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈2 顆而持有之。嗣其於103 年1 月21日晚上10時41分許，與喬裝買家之員警林拱照以行動電話商談買賣槍彈之事，欲以10萬元之價格，將上開仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）販賣與喬裝買家之員警林拱照。嗣於103 年1 月22日上午10時許，與喬裝買家之員警在虎尾鎮光明路3 號前交易上開槍枝時，當場為警以現行犯逮捕，並扣得前揭具有殺傷力之改造槍枝1 支（此部分業經本院於104 年2 月4 日以103 年度訴字第433 號刑事判決，判處姚嘉凱共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂，累犯，處有期徒刑5 年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 仟元折算壹日。扣案之改造槍枝1 支【含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號】沒收。上訴後，經臺灣高等法院臺南分院於104 年6 月30日以104 年度上訴字第279 號駁回上訴，於104 年7 月22日確定，下稱前案）。詎姚嘉凱於前案最後審理事實法院於104 年6月30日宣示判決後，猶不知警惕，仍繼續未經許可無故持有前揭仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈2 顆，並將之藏放在其所使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車內之前蓋面板內。嗣於106年11月14日下午3 時24分，姚嘉凱騎乘上開機車行經彰化縣芳苑鄉臺17線道路時，與張士凱所駕駛之車牌號碼000-00號營業貨運曳引車發生行車糾紛，姚嘉凱竟在雲林縣○○鄉○○村○○路0000號前時，持前揭仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，內裝填前揭具殺傷力之子彈1 顆）朝張士凱所駕駛之曳引車副駕駛座右側車門射擊1 次，子彈貫穿曳引車副駕駛座車門之鋼板後，卡在車門夾層內，姚嘉凱於射擊1 發子彈後旋即騎乘上開機車逃逸（姚嘉凱所涉殺人未遂、恐嚇等犯行，另經檢察官為不起訴處分確定）。嗣張士凱報警處理後，員警循線追查，於106 年11月29日晚上9 時27分查獲姚嘉凱，並於106 年11月30日凌晨1 時45分，由姚嘉凱帶同警方前往雲林縣臺西鄉溪頂村產業道路（沿海44東29分3 ）電線桿旁之廢棄廁所內，查扣前揭仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、剩餘未擊發之具殺傷力之非制式子彈1 顆，查悉上情。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，該等傳聞證據亦均具有證據能力，本判決所引用下開被告以外之人於審判外陳述之供述證據，被告姚嘉凱及辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第84頁、第118 頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見雲警西偵字第1061001108號卷第1 頁至第10頁；106 年度偵字第7318號卷第9 頁至第10頁、第24頁正反面、第33頁正反面），復有雲林縣警察局臺西分局106 年11月30日1 時45分起至同日1 時58分止（受執行人：姚嘉凱；執行處所：雲林縣臺西鄉溪頂村產業道路〈沿海44東分3 〉電桿旁之廢棄廁所內）之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見雲警西偵字第1061001108號卷第36頁至第40頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝初步檢視照片6 張）1份（見雲警西偵字第1061001108號卷第67頁至第70頁）、監視器畫面翻拍照片2 張（見雲警西偵字第1061001108號卷第50頁）、刑案現場照片25張（見雲警西偵字第1061001108號卷第51頁至第63頁）、車牌號碼000-0000號車輛查詢清單報表1 紙（見雲警西偵字第1061001108號卷第22頁）在卷可稽，並有扣案仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈1 顆可資佐證。而扣案之上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如影像1~4）二、送鑑子彈2顆，鑑定情形如下：㈠1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。（如影像5~6 ）㈡1 顆（送鑑時彈頭與彈殼分離），認係分非制式金屬彈殼，非制式金屬彈頭，金屬導火孔螺絲及金屬底火連桿。（如影像7 ）」等情，有內政部警政署刑事警察局107 年1 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見106 年度偵字第7318號卷第19頁至第21頁反面）存卷可考，是扣案之上揭槍彈分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規定之槍砲、彈藥，已足認定，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有之。從而，被告不利於己之自白，核與前開事證相符，應可採信，被告前開犯行，足堪認定，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按（修正前）刑事訴訟法第294 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照（修正前）刑事訴訟法第246 條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在（修正前）刑事訴訟法第294 條第1 款所載情形之列，非可一併免訴（最高法院32年上字第2578號判例意旨參照）。查被告雖係同時購入而無故持有本案槍、彈與前案槍枝，惟按實質上一罪或裁判上一罪之一部事實業經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，其確定判決既判力，亦及於全部犯罪事實，惟於最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決既判力所不及。且未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，其完結須繼續至持有行為終了之時為止。被告係於前案判決宣示後，仍未經許可，無故持有本案具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00000000000 號）、具殺傷力之非制式子彈2 顆，迄106 年11月30日凌晨1 時45分始為警查獲，此部分未經許可，無故持有具殺傷力槍、彈之行為，應非前案判決既判力之所及，而為另一持有行為，故本院仍應為實體判決，先予說明。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。是被告持有之子彈數量雖為多數，仍應單純論以一罪。又被告以一行為同時持有改造手槍、子彈，觸犯前述2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢被告姚嘉凱前於97年間因傷害等案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第1201號刑事判決判處有期徒刑5 月、5 月、6 月，應執行有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2483號刑事判決改判處有期徒刑5 月、5 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定，於100 年3 月28日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌具殺傷力之槍枝、子彈，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝及子彈，目的在維謢國民安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，進而避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具，然而，被告無視於法律之嚴格禁令，非法持有1 支槍及2 顆具殺傷力之子彈，對他人之生命、身體安全，造成無形威脅，尤有甚者，竟僅因行車糾紛而持本案之槍彈朝被害人張士凱之車輛副駕駛座射擊，對國民之生命、身體安全造成威脅，所為應予嚴厲非難，犯罪情節非輕，且被告前有妨害自由、傷害、毀損、侵占及前案違反槍砲彈藥刀械管制條例之刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行非佳，於前案經查獲槍枝遭判刑5 年確定後，竟仍無故持續持有本案之槍彈，未因前案遭判刑而警惕收斂，反而僅因細故持槍對被害人張士凱之車輛射擊，本不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，已見悔意之犯後態度，並考量被告於審判中自陳為國小畢業之智識程度，另案入監前從事養魚之工作，月收入約3 、4 萬元，未婚，家中尚有罹患高血壓、糖尿病之祖母、及2 名分別就讀國小5 年級、幼稚園大班之非婚生子女，並自述與小孩之生母已無聯繫、不知去向等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收部分：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，刑法第38條第1 項定有明文。扣案之仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至具殺傷力之非制式子彈2 顆，其中1 顆已射擊被害人張士凱之車輛副駕駛座車門，另1 顆則經鑑定時試射完畢，該等子彈因經射擊後已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，不具殺傷力，均不併予宣告沒收。另其餘扣案物品，與本案被告持有槍彈之犯行無涉，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官江炳勳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：【槍砲彈藥刀械管制條例第8 條】未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

【槍砲彈藥刀械管制條例第12條】未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。