臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第279號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第279號

上訴人

即被告

姚嘉凱

指定辯護人

蘇文斌律師 （義務辯護）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第433號中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第664、2665號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姚嘉凱前於民國98年間因傷害、毀棄損壞案，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2483號判處有期徒刑5月、5月、6月，應執行有期徒刑10月確定，甫於100年3月28日執行完畢，其竟不知警惕，與王柏文（業經原審判處罪刑確定）均明知未經許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，2人竟共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意聯絡，姚嘉凱於103年1月21日在雲林縣臺西鄉某處，以不詳方式取得仿半動手槍之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）後，由王柏文於當日晚上10時41分許，先與喬裝買家之員警林拱照以行動電話商談買賣槍彈之事，雙方談妥1把槍枝新臺幣（下同）10萬元之交易內容，嗣於翌日上午10時許後，王柏文與喬裝買家之員警多次通話後，雙方約定於雲林縣虎尾鎮○○路0號前交易，王柏文遂駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小客車搭載姚嘉凱前往上開地點之過程中，王柏文去電向喬裝買家之員警更改交易地點為虎尾鎮○○路○○○前，於同日下午4時許，雙方於○○○碰頭以閃大燈為暗示後，員警依指示跟隨王柏文所駕駛之汽車前往附近之停車場交易，姚嘉凱先行下車，將槍枝藏放某處，王柏文則下車請喬裝買家之員警稍待片刻後，姚嘉凱乃從附近公園走出，惟姚嘉凱卻無意間察覺員警埋伏之車輛而心生疑慮，縱喬裝買家之員警對姚嘉凱佯稱係其所帶去之人馬，姚嘉凱仍有所懷疑，雙方交易因而暫時作罷。姚嘉凱取回槍枝，2人離開上開停車場不久後，喬裝買家之員警去電王柏文，確認是否有要繼續交易，王柏文詢問姚嘉凱，姚嘉凱向王柏文表示「拼了」，2人決意繼續完成該槍枝之出售，雙方於是再度約在虎尾鎮○○路0號前交易，王柏文搭載姚嘉凱前往現場，姚嘉凱下車將具有殺傷力之仿半自動手槍之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）交予喬裝買家之員警後，王柏文及姚嘉凱旋即離開，喬裝買家之員警再行去電王柏文表示槍枝可行，惟藉故殺價爭取時間，以便警力配合；姚嘉凱因不同意員警出價，不久後，王柏文搭載姚嘉凱回到現場欲取回槍枝（原判決誤載為取款，應予更正），姚嘉凱當場為警以現行犯逮捕，並扣得前揭具有殺傷力之改造槍枝1支，王柏文則趁隙駕駛上開自用小客車逃逸。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、刑事訴訟法第159之1第1項規定被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。依其立法理由，乃揭示被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此共同被告、共犯於法官面前所為之陳述部分，亦得作為本案其餘被告認定犯罪事實之證據。本件證人即共同被告王柏文於104年1月14日在原審以被告身分所為之供述（原審卷第177、178頁），對被告姚嘉凱而言，係屬被告以外之人之陳述，惟第一審於當日審理時，已依證人身分命王柏文具結，並由姚嘉凱及其辯護人行使反對詰問，且王柏文供出本案之經過始末後，原審法院當時隨即詢問被告「對於剛才王柏文的陳述，姚嘉凱有何意見」（原審卷第178頁），其後並諭知「下午還要繼續開庭，被告都可以跟自已的辯護人好好討論一下……」（原審卷第178頁），同日下午並訊問被告姚嘉凱「有無其他證據請求調查」（原審卷第205頁），均已賦予被告姚嘉凱有再度詰問之機會，依前揭所述，共同被告王柏文於原審以被告身分所為之供述，自具有證據能力（最高法院104年度台上字第1062號判決參照）。

二、本判決所引用之被告姚嘉凱以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，經檢察官、被告姚嘉凱之辯護人同意作為證據，且經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，被告姚嘉凱亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，本院審酌該等被告姚嘉凱以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自有證據能力。至於其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告姚嘉凱未到庭，據其上訴理由狀所載，本件為未遂犯，對社會秩序危害不大，且未因而獲取犯罪所得，依被告現在家庭狀況及犯罪情狀，客觀上足以引起一般同情，原判決未依刑法第59條減輕刑責，量刑實屬過重。辯護意旨則以本案共同被告王柏文才是主嫌云云。

二、惟查：

㈠、本件係員警要證人丁文乙（綽號小兄弟）配合，看是否有人在賣槍或持有槍枝，丁文乙即在臉書中聯繫王柏文說有人要高價收購東西（槍枝），王柏文即說有，要去問看看，後來王柏文回覆沒有直接說誰有槍，丁文乙即給王柏文買家（警察）的電話，由王柏文直接與買家聯繫等情，業據丁文乙於原審結證甚詳（原審卷第186、192、193頁）。

㈡、共同被告王柏文於原審亦供稱「……在更（早）之前，小兄弟丁文乙用臉書密我上面有加群組，問說誰那邊有東西，我說我幫你問問……，他說已經跟對方交易過，很安全……我幫他問看看……我知道他們在講什麼，就是槍。我就去找姚嘉凱，人家現在想要買，要不要賣，姚嘉凱就問我對方是誰，認不認識？安不安全？我說我也不知道，是同梯跟我講的，我跟他交情還OK，姚嘉凱就說好……我找完姚嘉凱，我再用亞太電話跟小兄弟連繫……他就給我那個警察的電話，小兄弟在電話中跟我說買家是他的朋友，他說他們交易很多次了，相信他，賣他就對了……我想說過年快到了，想賺一點錢，我那時候不知道他是警察」、「……打給他（警察）之後他就說等一下，他在忙，過半小時後他回電，那時候我跟姚嘉凱已經在朋友的檳榔攤賭場那邊，我跟姚嘉凱在車上，我跟他說那邊我已經幫他問完了，他就說沒有問題，我也是在車上跟小兄弟講電話，我按擴音，他也有聽到。那時候槍已經在姚嘉凱身上，他還拿給我看……後來警察打給我，姚嘉凱在我旁邊，教導我怎麼跟警察講術語。我們約隔天交易……」、「隔天快中午警察先打電話給我，問我準備的如何……到虎尾之前，警察一直打電話給我，問我們到了沒有，到了之後繞了一圈，我閃兩下大燈，我看到藍色休旅車，他問我有沒有閃大燈，我說有，大白天幹嘛開大燈，就是打暗號啊。對方就說知道是我，姚嘉凱要我跟對方說跟在我們的車子後面，姚嘉凱要我開快一點，先到停車場那邊，到停車場姚嘉凱先下車，要我先跟對方碰面，看對方安不安全，姚嘉凱還說看能不能叫那個拿身分證出來看一下，看是不是警察之類的，到了之後，姚嘉凱先把槍拿下去藏，我車停好，我就先下去請警察等一下，姚嘉凱把槍藏好從公園走出來，再跟警察到車上講，我不知道他們講什麼。姚嘉凱回到我車上，他就把我帶到他藏槍的地方，不過是他自己下車去拿槍。本來打算要回去了，可是姚嘉凱問我要不要拼看看，這時候警察又打給我，問我們要不要賣，警察說他錢都帶著，不要讓他白跑一趟，他現在人在毛巾工廠那裡，要我們想要交易的話就快點過去。我就說等我一下，我問一下，我拿著平板電話，我問姚嘉凱到底要不要，我說我不知道，看他，姚嘉凱就說拼了。我就跟警察說等我們一下，到7-11，我沒有馬上停車，我看那台車在那邊，我們先繞一圈，去買檳榔，打電話確認，姚嘉凱下車，姚嘉凱從車窗把槍遞進去給警察，姚嘉凱快步回到我的車上，要我快點開走，我都按著姚嘉凱的指示去作。姚嘉凱要我打電話給那個警察，結果電話通話中，之後警察回電，他說這不是菲律賓的，是土的，我就聽不懂……對方說3萬、4萬……後來姚嘉凱說不要，對方就說不要就把東西拿回去，我聽到這樣，姚嘉凱就要我停車等他，車門不要關。後來警察開休旅車，車上有3、4個人，我就會怕，我慢慢後退，我一直叫姚嘉凱，我叫他，他沒有聽到，警察越講越大聲，後來我車子瞬間被撞，我嚇到，我不知道那個是警察，警察要我不要跑下來，後來姚嘉凱被剛才那個警察整個抓住壓在地上」等情甚詳。

㈢、證人林拱照即當天喬裝買家之員警於原審審理時證稱：「（你有持用0000-000000的行動電話與持0000-000000的賣家連絡？）是」、「（從頭到尾都是你本人嗎？）對」、「本案是跟中達六隊叫做謝岳勳的偵查員一起合辦，當時是接獲線報……，我就提供自己的電話假裝買家去跟這個人交易」、「（是你主動打電話給0000這個電話的使用者？）沒有，是他撥過來」、「這是謝先生的線，我只是提供電話假裝買家而已」、「我們是約定隔天，隔天下午，我到虎尾的時候再打電話給他」、「先約定在○○路0號，後來他要我去○○路的○○○，他要我去那邊等他」、「我在○○○等他，他開車過來，他打電話給我要我跟著那部車子走」、「那個時候玻璃不是很清楚，我就跟著那部車走。不過我到達那個停車場的時候，王柏文有先下來跟我聊天」、「……王柏文跟我說等一下人會出來，我不敢判定他是買（賣）家，一下子姚嘉凱就出來了」、「（姚嘉凱過來之後，就馬上跟你進行交易嗎？）沒有，姚嘉凱從公園跑出來有看到我們埋伏的車，他就跟我說不敢交易，我說那是我帶來的人，他還是不敢交易，交易告吹，我們就各自離開。在路上我打電話給0000-000000這支電話，我說如果要交易的話，我還沒有回程還是可以交易，後來就在毛巾館對面7-11那邊交易，也是等了一下子，他們才過來」、「他把姚嘉凱載過來，車子停在我的車子後面，我的車子面向7-11超商，他是把車停在我車子後面的馬路旁，姚嘉凱下車拿了一把槍給我，王柏文人都在車上，然後他們就先離開了」、「他們那部車就先離開，兩個人就一起離開。然後就透過電話問我怎麼樣？好不好？我就透過電話跟他說好，那麼你過來收錢，他們才再過來。我才再跟他殺價，討價還價」、「（當時殺價的過程是在？）我透過電話跟王柏文聯絡」、「（你確定是王柏文跟你講電話殺價？）對。姚嘉凱下來之後又上了他的車子，然後他又叫姚嘉凱下來……，我們埋伏的警力就過來了」等情甚詳；於本院亦證稱「（逮捕當日，你與王柏文在電話中對話時，是否覺得他旁邊有人在指導他？）我覺得王柏文跟我的對答很流暢，可是他有提到要再問誰看看」、「那時候他們猶豫要不要賣槍給我，我說，要你就面交，不然我就回去了，然後王柏文就說他要問看看」、「（你們埋伏過程中，姚嘉凱發現你們埋伏的人，你當時跟他們自稱從事什麼行業？）印象中是說我在北部做地下錢莊」、「（那你有沒有解釋，你為何要帶人去？）因為那天約要交4把槍，我說我也要保護自己」、「（為什麼姚嘉凱可以識破你有帶人去？）他警覺心很高。那天我們停在林森路某個公園的停車場，我的車頭朝東，王柏文先下車來跟我聊天，後來姚嘉凱從公園左側走出來，剛好看到我們有一部埋伏的車子在那邊，車上有四個人沒下來，立刻問我，我向他解釋是我帶來的人。後來我上高速公路之前又問他們到底要不要交易，他們才決定交易」（本院卷第95、96頁）等語甚詳，經核與前揭證人丁文乙、王柏文所證大致相符。至於林拱照雖稱姚嘉凱最後下車是要來拿錢，但證人王柏文、被告姚嘉凱均供稱係因價格談不攏，要取回槍枝（原審卷第167、178頁），本院認林拱照當時意在拖延時間，當以對造即王柏文、姚嘉凱之記憶較為可信，惟此並不影響林拱照其餘證詞之可信性。

㈣、證人丁文乙上開與被告王柏文聯繫過程所為之證述內容，核與被告王柏文供述相符，且證人林拱照結證這是另一謝姓員警的線，其只是提供電話號碼供被告二人聯繫並於當天與被告二人交易，其並不知謝姓員警之線民為何等語（原審卷第153、156頁），是從證人林拱照表明本案是謝姓員警所提供之線報，與證人丁文乙於原審證述相合，故本案槍枝應非證人丁文乙所有應可認定，被告姚嘉凱辯稱丁文乙故意將該案件責任推卸予伊云云，不足採信。

㈤、被告姚嘉凱於原審雖另以伊受王柏文要脅云云，惟被告姚嘉凱均未供出王柏文有何具體之要脅，且被告姚嘉凱歷次之供述除前後矛盾外，亦有不實，諸如：被告王柏文發現在場一部休旅車上面有人，就叫我與那名買家講槍無法交易……王柏文把槍丟在我外套的口袋，還有3,000元，叫我把槍拿去，我先丟回3,000元給他，車門打開的時候我就丟給他，我人下車到一半的時候，警察來就把我的槍拿走了……云云（警卷第4頁反面至第5頁、聲羈卷第6頁），經核與證人林拱照之前揭證詞不符。另被告姚嘉凱亦曾供稱：王柏文是在103年1月21日晚上8時許到雲林縣○○鄉朋友家中載我，當時車上有我、王柏文及綽號小兄弟之男子3 人（當時開2部車，小兄弟自己開1 部，我與王柏文共乘1 部），當時3 人一起到臺西鄉五條港海邊，小兄弟交給王柏文1 支用報紙包裝類似槍管之物品給王柏文後，王柏文就載我到虎尾交流道下，後來1 名綽號大象之男子隨即出現，王柏文就到大象車上，我開王柏文的車在交流道附近繞，王柏文下了大象的車後，身上提1 個袋子，該袋子看起來很重，我沒有看內容物，過一下子小兄弟就來了，王柏文就接著上小兄弟的車，5、6分鐘後王柏文下來，拿1 把槍用紙盒裝著，拿到王柏文他的駕駛座椅子底下云云（偵664號卷第41至42頁），亦經王柏文、丁文乙當庭否認，被告姚嘉凱亦未能提出相關之佐證；此外，再參酌證人林拱照所述，王柏文最初與伊見面時，係說「等一下人會出來」、伊與王柏文聯繫要再完成交易時，王柏文答稱「要問看看」、以及證人林拱照以電話就交易價格殺價時，被告姚嘉凱亦坦承「王柏文就叫我聽」（警卷第5頁）等情觀之，本件交易主要決定者，實為被告姚嘉凱無誤，辯護意旨主張本案係王柏文與喬裝之員警聯絡，王柏文才是主嫌云云，實不足採。至於證人林拱照於本院證述伊有感覺王柏文對槍枝出售有決定權云云，核與上揭證據不合，自不足採為有利被告之證據。

㈥、再者，被告姚嘉凱以交槍風險甚高，應無親自交槍之必要，而主張其所述為真，惟槍枝為具有高價值性及隱密性之物，擁槍者不輕易將槍枝交付予他人當與常情相合，且本案係由被告王柏文持其本身之行動電話與買家進行聯繫、由被告王柏文駕駛其自用之車輛到達現場交易、第一次交易時亦是由被告王柏文先行下車，則觀諸上情，被告王柏文被查緝之風險更甚於被告姚嘉凱，被告姚嘉凱以其自身交槍之過程，推論其係受被告王柏文所逼迫，尚難採信。而被告姚嘉凱當場經查獲並羈押禁見釋放後，相約被告王柏文到外談判，且要求被告王柏文製作與其相符之筆錄等情，業經證人霍冠融於原審證述甚詳（原審卷第198頁），共同被告王柏文於先前警偵訊筆錄配合被告姚嘉凱之供述，而為不實之陳述，亦經王柏文於原審審理中坦承在案，並詳細交代其為不實陳述之原因，而被告王柏文事後所坦認之供詞，亦與證人林拱照、丁文乙、霍冠融於原審審理時證述之情節大致相符，佐以本案係因證人丁文乙協助警方辦案而破獲，被告姚嘉凱欲將本案槍枝推予證人丁文乙，認證人丁文乙須為此負責，亦可想像，故王柏文於原審審理中所為之陳述當屬可信，被告姚嘉凱所為之供述，應係卸責己方之詞。

㈦、又復有員警當場查獲被告姚嘉凱時所扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）可佐，上開槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗，其鑑驗結果為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103年2月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片7張在卷可憑（偵664號卷第46至48頁）。

㈧、此外，另有門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1份、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片8張、車牌號碼0000-00號之車輛詳細資料報表1紙（偵664號卷第17至37頁、警卷第8至11頁、第14至17頁反面、第20頁），綜上各節，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

三、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧，蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決可資參照）。又於「誘捕偵查」之情形，因購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將行為人誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。經查：

㈠、本件係由員警喬裝買家透過丁文乙向王柏文表示有人欲高價收購槍枝，王柏文乃向被告姚嘉凱傳遞此訊息，並進而由王柏文及姚嘉凱決議販賣槍枝予喬裝買家之員警，由王柏文與員警聯絡買賣槍枝事宜而破獲，是本案究竟屬釣魚或陷害教唆，端視王柏文與姚嘉凱之主觀真意為何，究竟是受員警「高價」收購之詞，方於過年前藉機取得金錢，抑或本有販賣槍枝之本意，員警僅提供其等販賣之管道？

㈡、證人丁文乙於原審審理時證述：當初其僅跟兩個人發布有人欲收購槍枝之訊息，其中一個就是王柏文，其之所以會向王柏文發文，乃是因為其先前就知道被告姚嘉凱有槍，其是為了靠王柏文去聯絡被告姚嘉凱，但其當下沒有指名要王柏文去聯絡被告姚嘉凱（原審卷第193至195頁）。故員警透過丁文乙釋放購買槍枝訊息之對象並無特定，而證人丁文乙係按照自己之經驗判斷認被告姚嘉凱及王柏文可能有販賣槍枝之情況。

㈢、王柏文就證人丁文乙之證述表示為真，且王柏文自陳就讀高中階段，被告姚嘉凱曾給其一槍枝請其帶去學校看有沒有人要買，當時其不知道該怎麼辦，就再把槍枝帶回去還被告姚嘉凱，那時候其才知道被告姚嘉凱有槍要賣，嗣後被告姚嘉凱曾在許多朋友在的場合告訴大家，如果有辦法幫忙賣，該賺的會讓大家賺，故其接到丁文乙訊息後，就去詢問被告姚嘉凱，當天晚上被告姚嘉凱就有拿1支槍枝給其觀看，其於接到收購槍枝訊息時，僅詢問被告姚嘉凱等語（原審卷第207至210頁）。是王柏文從過往之經驗得知被告姚嘉凱有意販賣槍枝，方在接到丁文乙之詢問時，直接聯繫被告姚嘉凱，而從被告姚嘉凱當天即拿出欲販賣之槍枝供王柏文查看等情觀之，被告姚嘉凱本即有意販售槍枝。

㈣、佐以證人林拱照即喬裝買家之員警於原審審理時證稱：當初是約定交易4支槍枝等語（原審卷第153頁）；證人霍冠融於原審審理時證稱伊陪同王柏文與被告姚嘉凱（羈押釋放後）商談本案案情，當天晚上被告姚嘉凱有在大腿處擺放一支形狀類似槍枝之物品，且自陳其身上有6把槍等語（原審卷第198至199頁），故被告姚嘉凱身邊有槍枝應可認定，而員警釋放收購槍枝之訊息後，係由王柏文主動聯絡喬裝買家之員警，且被告姚嘉凱在短時間內迅速回應槍枝買賣事宜並備妥欲販賣之槍枝，顯有持槍待售之情事，足見被告姚嘉凱在警方佯稱購槍之前，已有販賣槍彈之犯意，再與王柏文共同實施犯罪，警員為便利取證而喬裝欲購買槍枝，並非誘發被告產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查」而非「陷害教唆」。

㈤、從而，本件員警佯裝買槍之偵查作為，其手段並未違反憲法對基本人權之保障及偵查犯罪之必要程度，其所取得之證據資料，並無喪失證據能力之問題，原審辯護人認有「陷害教唆」情事，尚有誤會。而喬裝買家之員警既無實際買受本案改造槍枝之本意，依上開最高法院判決意旨以觀，就王柏文、姚嘉凱所犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝乙節，僅能論以未遂犯罪無疑。

四、綜上所述，本件事證明確，被告姚嘉凱犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

叁、論罪科刑：

一、核被告姚嘉凱所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力改造槍枝未遂罪。被告姚嘉凱與王柏文間有販賣槍枝之犯意聯絡及行為分擔，已如前述，均為共同正犯。被告姚嘉凱於販賣扣案槍枝過程中持有扣案槍枝之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告姚嘉凱有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，被告姚嘉凱已著手於未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝行為之實行而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、原審以被告未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，審酌槍枝本身存在高度之危險性，對社會治安造成危害甚鉅，極易傷及人身安全、且剝奪人命，重創社會生活之祥和穩定，且被告姚嘉凱守法之心淡薄，法治觀念有待加強，對社會治安所生危害非輕，雖自始為認罪，但其要求同案被告王柏文製作不實筆錄，更誣陷於他人，試圖擾亂偵辦方向及事實認定，浪費司法資源，可見其認罪乃是當場經查獲後，不得不然之選擇，足認其犯後態度不佳，未具悔意，實不宜輕判，並以被告姚嘉凱國小畢業，當庭表示不太識字，智識程度不高，自承工作係駕駛挖土機，經濟狀況不佳，目前有兩個幼子待其養育，卻不知身為父親之責任而犯下本案，暨其犯罪動機、目的、手段、分工方式、犯後態度等其他一切情狀，量處有期徒刑5年，併科罰金新台幣10萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準；扣案之具有殺傷力仿半自動手槍之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當，又販賣槍枝，係屬重罪，且足使社會治安敗壞，客觀上難認足以引起一般同情，被告上訴意旨，認原審未引用刑法第59條，自無足取，其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。