臺灣雲林地方法院108年度訴字第192號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第192號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

翁世瑋

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第387 號），本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、犯罪事實： 乙○○明知「氟硝西泮」（Nimetazepam ，俗稱FM2 ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108 年1 月4 日下午5 時43分許，在雲林縣○○鎮○○里○○路000 巷0 弄0 號住處，以其所有蘋果廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張) ，連結網際網路候登入通訊軟體「WeChat」（下稱微信) ，並以暱稱【彩虹葡萄音樂節】於微信之群組「雲林路況之濁水溪以南」上，公布發布動態訊息「誰要十字（意旨氟硝西泮) 」等暗示販賣氟硝西泮之廣告訊息，欲向不特定買家兜售氟硝西泮以牟利。嗣翌（5 ）日上午10時51分許（起訴書誤載為下午4 時25分，予以更正)，適員警執行網路巡邏勤務時，發現上情，遂以暱稱「我要幹大事」，向乙○○佯裝購買毒品氟硝西泮，雙方相約以新臺幣（下同) 700 元之價格交易毒品氟硝西泮10錠（驗後毛重合計3.601 公克) 。嗣於同日稍後，乙○○即攜帶上述毒品出門欲販賣與該喬裝買家之員警，並前往上開約定之地點即雲林縣○○鎮○○里○○路000 號前交易，而著手實行販賣第三級毒品。其後於同日下午4 時25分許，乙○○駕車抵達上址欲交易毒品時，經埋伏在場之員警當場表明身分而查獲，並扣得毒品氟硝西泮10錠、上開蘋果廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張) ，乙○○此次販賣第三級毒品之犯行，因喬裝之員警自始欠缺購毒真意，並於交易現場即遭逮捕因而未遂。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、本件關於被告乙○○以外之人於法院外之言詞及書面陳述，經提示當事人均同意有證據能力（見本院卷第49、70頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。

二、上開犯罪事實，業經被告坦承不諱（見警卷第5 頁至第7 頁；偵卷第14、15頁；本院聲羈卷第32頁；本院卷第49、70頁），並有嘉義縣警察局朴子分局108 年1 月5 日職務報告、現場及扣案照片5 張、微信群組「雲林路況之濁水溪以南」對話翻拍照片7 張、車輛詳細資料報表（見警卷第12頁、第23頁至第27頁）、嘉義縣警察局朴子分局108 年1 月10日嘉朴警偵字第1080000616號函文暨偵查報告、照片（見偵卷第31頁至第41頁）、何正岳診所108 年1 月28日函文暨病歷表影本、藥品仿單（見偵卷第57頁至第63頁）、高雄市立凱旋醫院108 年1 月15日高市凱醫驗字第57453 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第93頁）各1 份附卷可稽，並有扣案之上開蘋果廠牌手機1 支，及白色圓形錠劑10顆，經鑑驗結果為氟硝西泮，為第3 級毒品，有上開鑑定書可資佐證，足證被告之自白確與事實相符，堪予採信。

二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104 年度台上字第407 號判決意旨參照）。本件被告與喬裝買家之員警並無親戚關係，亦非交情熟稔之朋友，衡情應無可能甘冒重刑而無償轉讓毒品予上開之人，況被告自承：上開毒品是診所開立給我的處方箋，掛號費170 元，因為缺錢，若本次販賣成功可獲利700 元等語（見警卷第7 頁) ，可知被告有販賣第三級毒品藉以營利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案係警員喬裝買家向原有販賣毒品犯意之被告為購買毒品之意思表示，依上開說明，被告行為僅達未遂程度。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前後，意圖販賣而持有本件第三級毒品之低度行為，應為其著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。

三、刑之加重、減輕：

㈠、按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院107 年度台上字第338 號判決意旨參照）。查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（下稱前案），經本院以判決處有期徒刑4 月、4 月，定執行刑有期徒刑7 月確定，於107 年10月8 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌被告前案亦持有純質淨重逾20公克以上之氟硝西泮及其他種類之第3 級毒品，本次進而轉向販賣毒品之罪，型態轉向情節較重之販賣毒品，顯然對於刑罰之反應力薄弱，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，爰依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重其刑。

㈡、被告已著手販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

㈢、被告於本案為警查獲後之警詢、偵查及本院審理中，始終自白犯罪（見警卷第5 頁至第7 頁；偵卷第14、15頁；本院聲羈卷第32頁；本院卷第49、70頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，依刑法第70、71條規定，先加後遞減之。

四、本件無刑法第59條規定之適用：被告係犯販賣第三級毒品罪，法定刑之最低刑度為有期徒刑7 年，被告因身心問題前往於診所就醫，藉以合法取得氟硝西泮，因缺錢花用而在公開群組兜售，所幸為警查獲始未擴散毒品於社會，且其先前已有持有第三級毒品超過純質淨重20公克以上之前案紀錄，業如前述，本院考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，其等犯罪情狀非顯可憫恕，復參酌立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，且本院已依偵審自白、未遂犯而減輕其刑，至其家庭及經濟狀況等資料，此部分是涉及量刑之參考因素，與本件犯行無涉，難認情輕法重、顯可憫恕而須酌減刑度之情形，是本件無刑法第59條規定之適用。

五、本院考量刑度之因素：被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，仍欲販賣第三級毒品硝甲西泮予他人施用，並以微信公開兜售上開毒品，危害社會治安及國民健康，助長施用毒品歪風，該第三級毒品之來源，是來自於醫生所開立之處方箋，若藉以轉售獲利，實已易脫其治療疾病之目的；惟念及被告犯後始終坦承犯行，其自陳作為治療憂鬱症、減緩手斷疼痛、治療失眠所用，之所以會販賣是因為生活困難，想要販賣一點FM2 籌措生活費，本案被告並無獲利，所欲販賣之金額、數量無多，並非大盤毒梟，兼衡被告自承為國中畢業之智識程度，目前與母親、哥哥、妹妹、一名未成年子女同住，已離婚、現於快炒店打工、媽媽換肝而身體狀況不佳、家中經濟由個人的工作負責，現在妹妹換肝也無法工作，妹妹現在住在家裡（被告提供之雲林縣斗南鎮大同里證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、戶籍謄本、何正岳診所診斷證明書各1 份附卷可查，見本院卷第81頁至第90頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：

一、關於扣案之毒品部分：按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品硝甲西泮10錠（合計驗後毛重：3.601 公克），均檢驗出第三級毒品成分，並為被告本案所欲販賣之毒品，均為違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之。

二、供犯罪所用之物：

㈠、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。

㈡、扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，並供其持以連接網路後，使用微信聯繫員警為相關毒品交易事宜乙情，業經被告於警詢供承在案（見警卷第5 頁），雖被告又改稱是平常使用，不是販賣毒品所用云云，然本件是因員警以誘捕偵查方式，當查扣得上開手機，並有上開微信群組「雲林路況之濁水溪以南」對話翻拍照片7 張可資佐證，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

伍、應適用之法律（程序法）：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官朱啟仁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。