臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

林文生

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度撤緩毒偵字第337號、第338號），本院虎尾簡易庭認不宜以簡易判決處刑（原案號：108年度虎簡字第400號），改經本院刑事庭依通常程序審理，並以109年度易字第15號為公訴不受理判決，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院判決原判決撤銷，發回本院（109年度上易字第345號），本院判決如下：

主文

理由

壹、聲請簡易判決意旨略以：被告林文生基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年5月23日上午7時30分採尿時起回溯96小時內某時，在其雲林縣○○鎮○○00○0號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日經警採尿送驗，檢出甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

貳、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

參、按被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。三、違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者，刑事訴訟法第253條之3第1項定有明文。次按緩起訴處分期滿未經撤銷，違背刑事訴訟法第260條再行起訴（或聲請簡易判決處刑）者，固應適用刑事訴訟法第303條第4款之規定，諭知不受理之判決；然於緩起訴期間內，違背刑事訴訟法第253條之3第1項規定，未先經檢察官依職權或依告訴人之聲請撤銷緩起訴處分即行起訴（或聲請簡易判決處刑），應認其起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知不受理之判決。本件被告許○○於98年10月11日下午2時許，在桃園縣○○鄉○○○路00號前，因酒後已達不能安全駕駛之程度，仍駕駛自用小客車行駛於道路上之行為，曾經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）

分；次依職權送再議，業經臺灣高等檢察署於99年1月5日以99年度上職議字第582號處分書駁回再議而告確定（緩起訴期間1年：自99年1月5日至100年1月4日）。以上各情，有相關緩起訴處分書、處分書及桃園地檢署執行緩起訴處分命令通知書附桃園地檢署98年度偵字第26174號偵查卷可稽。依上開說明，於該緩起訴期間內，非經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項規定撤銷緩起訴處分，自不得起訴（或聲請簡易判決處刑）。桃園地檢署檢察官疏未注意及此，於緩起訴期間內之99年7月28日，猶就同一犯罪事實，重為簡易判決處刑之聲請；其聲請程序，顯違刑事訴訟法第253條之3第1項之規定。原審應改依通常審判程序，適用刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知不受理之判決，始為合法。原審未察，仍依檢察官之聲請，判決論被告以服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，自有適用法則不當之違背法令（最高法院100年台非字第229號判決意旨參照）。

肆、經查：

一、被告被訴於107年5月23日上午7時30分採尿時起回溯96小時內某時施用第二級毒品行為（下稱本案施用行為），與經檢察官撤回起訴之被告於107年7月27日上午11時34分採尿時起回溯96小時內某時，在其位於上址住處施用甲基安非他命之行為（下稱「甲施用行為」），前經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於107年11月16日以107年度毒偵字第1677、1688號為緩起訴處分（下稱「B緩起訴處分」），嗣經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）檢察長於107年12月7日以107年度上職議字第5397號駁回再議而確定，緩起訴期間自107年12月7日起至109年12月6日止，有上開雲林地檢署檢察官107年度毒偵字第1677、1688號緩起訴處分書（毒偵1677號卷第34頁至第35頁反面）、臺南高分檢107年度上職議字第5397號處分書（職議1222號卷第4頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；然被告於「B緩起訴處分」前之106年3月15日晚間7時許故意犯施用第二級毒品罪（下稱「乙施用行為」），並於緩起訴期間內經本院以108年度虎簡字第220號判決判處有期徒刑4月，並於108年8月5日確定（下稱A案），故檢察官遂以被告違反刑事訴訟法第253條之3第1項第2款之規定，撤銷「B緩起訴處分」，就本案施用毒品行為及「甲施用行為」（業經檢察官提出109年度聲撤字第3號撤回起訴）聲請以簡易判決處刑，此亦有雲林地檢署檢察官108年度撤緩字第220號撤銷緩起訴處分書、本院108年度虎簡字第220號刑事簡易判決暨附件之雲林地檢署檢察官108年度撤緩毒偵字第244號聲請簡易判決處刑書（撤緩220號卷第12頁、第2頁至第4頁）、上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。

二、被告上開「乙施用行為（即A案犯行）」，原係經雲林地檢署檢察官於106年8月31日以106年度毒偵字第575號為緩起訴處分（下稱「A緩起訴處分」），職權送再議後，經臺南高分檢檢察長於106年9月14日以106年度上職議字第4181號駁回再議而確定，嗣因被告於該緩起訴期間內之107年7月24日再犯施用第二級毒品罪（下稱「丙施用行為」），經雲林地檢署檢察官於108年3月27日以108年度毒偵字第147號聲請簡易判決處刑，故雲林地檢署檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項規定撤銷「A緩起訴處分」，方就「乙施用行為」聲請以簡易判決處刑（即A案犯行），此有雲林地檢署檢察官106年度毒偵字第575號緩起訴處分書、臺南高分檢106年度上職議字第4181號處分書、雲林地檢署檢察官108年度撤緩字第116號撤銷緩起訴處分書（本院易卷第95頁至第101頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

三、被告「丙施用行為」，係由雲林地檢署檢察官於108年3月27日以108年度毒偵字第147號聲請以簡易判決處刑，經本院以108年度虎簡字第101號判決判處有期徒刑5月，被告上訴後，經本院以108年度簡上字第45號駁回上訴而確定（下稱B案），此有雲林地檢署檢察官108年度毒偵字第147號聲請簡易判決處刑書、本院108年度虎簡字第101號刑事簡易判決、108年度簡上字第45號刑事判決附卷可查（本院虎簡卷第27頁至第34頁），並經本院調閱上開卷宗查核無訛。

四、惟被告所為「甲施用行為」及「丙施用行為」，其採尿時、地分別為「於107年7月27日上午11時34分許在雲林地檢署」及「於107年7月25日凌晨1時30分許在雲林縣警察局西螺分局吳厝派出所」，二次採尿時間僅相隔不到二日，且於107年7月25日凌晨1時30分許採集之尿液檢出安非他命濃度1814ng/mL、甲基安非他命濃度28855ng/ml；於107年7月27日上午11時34分許採集之尿液僅檢出安非他命濃度190ng/mL、甲基安非他命濃度634ng/ml，有詮昕科技股份有限公司107年8月17濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（本院易卷第83頁至第85頁）、雲林地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、採尿具結書、採尿情形報告書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（毒偵1677號卷第3頁至第5頁）附卷可稽，前一次尿液中安非他命、甲基安非他命濃度顯然高於第二次，符合施用甲基安非他命後在人體內之代謝情形，可認被告本院準備程序時所述「從吳厝派出所採尿後到地檢署採尿這段期間都沒有施用毒品」等語（本院易卷第39頁）並非全然不可採，是被告「甲施用行為」與前經判決有罪確定之「丙施用行為（即B案犯行）」為同一犯行，應為上述B案確定判決效力所及，復經檢察官以109年度聲撤字第3號撤回對「甲施用行為」之起訴（即本案108年度撤緩毒偵字第337、338號聲請簡易判決處刑書犯罪事實一㈠），有上開撤回起訴書附卷可查，則被告所為上開「甲施用行為」及「丙施用行為」確為同一行為，而屬事實上同一案件，已堪認定。

五、按被告於緩起訴期間，有違背同法第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者，檢察官得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴；檢察官依法撤銷緩起訴者，應製作處分書敘述其處分之理由，送達被告，被告得聲請再議；緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有法定事由，不得對於同一案件再行起訴，同法第253條之3第1項、第255條第1項、第2項、第256條之1第1項及第260條分別定有明文。是被告如因有法定事由，經檢察官撤銷緩起訴處分，在該撤銷緩起訴處分確定前，緩起訴處分之效力仍然存在，檢察官自不得對於同一案件再行起訴，否則其起訴之程序即屬違背規定，法院應為不受理之判決（最高法院106年台非字第135號判決意旨參照）。緩起訴期間固無實質確定力可言，惟檢察官既已為緩起訴處分確定，形式上已不得再議聲明不服而確定，嗣於符合同法第253條之3第1項各款得撤銷緩起訴處分之情形下，猶需於緩起訴期間，合法撤銷緩起訴處分確定，始得對同一案件再行起訴，此乃基於保護人民正當合理之信賴。因此，若未符合刑事訴訟法第253條之3第1項各款或同法第260條規定，亦不容檢察官率爾推翻先前所為緩起訴處分之決定，任意無條件地對同一案情事實重行起訴。惟查，檢察官就被告「丙施用行為」於108年3月27日以108年度毒偵字第147號聲請以簡易判決處刑時，同一行為即「甲施用行為」前已經檢察官作成「B緩起訴處分」確定，被告於B緩起訴處分確定後至檢察官於108年3月27日就同一犯罪事實（丙施用行為，與甲施用行為乃事實上同一案件）聲請簡易判決處刑期間（仍在B緩起訴期間），並無刑事訴訟法第253條之3第1項各款得撤銷緩起訴處分之事由，且施用毒品者，其尿液可檢出之濃度，受施用劑量、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素所影響，此為本院審理此類案件職務上已知事項，被告既因一次施用毒品行為經檢察官為B緩起訴處分，並以107年7月27日上午11時34分所採尿液之檢驗報告為據，難認其於該次施用毒品後之前後兩次之尿液檢驗結果（僅濃度差異，並無發現被告有施用其他毒品）有何發現新事實或新證據之情形可言，檢察官於聲請簡易判決處刑書復未敘明另外發現新事實或新證據，認已不宜緩起訴之理由或事證，顯與刑事訴訟法第260條所規定得對同一案件再行起訴之情形有別，自不得逕引最高法院94年度台非字第215號判決意旨所謂同一法理之意旨，主張檢察官得依上開規定逕自起訴，而罔顧被告信賴緩起訴處分形式確定力之利益，亦剝奪被告經撤銷緩起訴處分得聲請再議救濟之機會。基此，檢察官未依法撤銷原合法之B緩起訴處分，即就同一事實（即同一被告之事實上同一案件）逕行聲請以簡易判決處刑，因該聲請簡易判決處刑已違背刑事訴訟法第253條之3第1項第3款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，依前揭最高法院判決意旨，應認其聲請簡易判決處刑之程序違背規定，原就B案應依同法第303條第1款之規定諭知不受理之判決，法院誤為有罪判決，容屬有誤；檢察官另以此程序違背規定之聲請簡易判決處刑為由，撤銷對被告「乙施用行為」所為之A緩起訴處分，進而使被告「乙施用行為」亦遭法院論罪科刑如A案，再以A案結果認定被告於B緩起訴處分前另犯他罪於緩起訴期間受有期徒刑以上宣告，以此為由撤銷本案施用毒品行為之緩起訴處分，程序上容有違誤。

六、判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；檢察官發見有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，刑事訴訟法第441條、第442條分別定有明文。我國非常上訴之提起權人採檢察總長獨占制，至於非常上訴是否提起，則係採便宜主義，檢察總長有裁量權（最高法院105年度台非字第80號判決意旨參照）。是於判決確定後，是否提起非常上訴，乃檢察總長之權限，法院對於檢察總長是否提起非常上訴無從干涉，且亦應不受拘束。前揭A、B案之確定判決，雖經雲林地檢署檢察官出具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，惟經最高檢察署以「A、B案各就認定之犯罪事實適用法律，其適用法律並無違背法令，是否同一事實，係屬事實調查事項，屬事實審法院職權，並非非常上訴審所得審酌」為由駁回在案，有雲林地檢署109年10月14日雲檢原土109執聲非3字第1099027672號函、109年11月18日雲檢原土109執聲非3字第1099031421號函暨所附之最高檢察署109年11月10日台仁109非2058字第10999154731號函影本各1份（本院更一卷第47頁、第51至55頁）附卷可參，然就駁回理由可見，其理由乃係認聲請非常上訴理由涉及事實認定，而與法律適用無關，觀諸上揭條文意旨，可知提起非常上訴與否屬檢察總長權限，並非法院之權責，則認法院判決自應不受檢察總長是否提起非常上訴決定之拘束，故縱使A確定判決未經以非常上訴撤銷，然依前揭說明之同一法理，本院認為檢察官撤銷對本案施用毒品行為之緩起訴處分，自始存有重大瑕疵，應認該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩起訴處分未經撤銷無異。

伍、綜上，檢察官撤銷本案原緩起訴處分並非合法，是其就本案施用行為聲請簡易判決處刑，應認程序違背規定，且本案於108年12月26日繫屬本院時，原緩起訴處分期間尚未屆滿，故認檢察官聲請簡易判決處刑核屬違背規定，應為不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官江金星聲請以簡易判決處刑。