臺灣雲林地方法院97年度易字第666號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第666號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣雲林監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第1134、1257 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年11月8 日執行完畢釋放，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於95年11月16日，以95年度毒偵字第1471號為不起訴處分確定。詎其猶不知悛悔，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，㈠復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年3 月1 日下午4 時許，在南投縣民間鄉某友人住處，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。㈡又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年5 月15日下午4 時許，在南投市○○路某友人住處，以將毒品甲基安非他命置於玻璃管內燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於97年3月4 日晚間7 時25分許、同年5 月17日晚間8 時50分許，經其同意為警採尿送驗，均檢出毒品甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局、南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284 條之1 定有明文。本件被告甲○○所犯上開施用第二級毒品各罪，均屬刑事訴訟法第376 條第1 款所列之罪之案件，依同法第284 條之1 規定，第一審自毋庸行合議審判，合先敘明。

二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經被告甲○○於本院行準備程序時表明同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦白承認，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2 份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1 份等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，自可採信。本件被告2 次施用第二級毒品之事證已臻明確，犯行堪予認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款定有明文，是核被告甲○○就上開犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，均為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度臺非字第313 號判決、97年度臺非字第9號判決、97年度臺非字第10號判決參照）。本件被告前於95年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以95年度易字第297號判決判處有期徒刑6 月，雖經上訴，亦經臺灣高等法院臺中分院於95年11月21日，以95年度上易字第1273號判決駁回上訴而確定；另於同年7 月至9 月間因竊盜及加重竊盜等案件，經臺灣南投地方法院以96年度易字第270 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月、4 月、7 月、6 月、6 月、6 月、6 月、6 月、6 月，並各減為有期徒刑3 月又15日、2 月、2 月、3 月又15日、3 月、3 月、3 月、3 月、3 月、3 月，嗣經上訴，亦由臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第227 號判決駁回上訴而確定，此有臺灣南投地方法院刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查。其中詐欺案件因所處有期徒刑6 月部分先確定，雖於96年3 月15日易科罰金執行完畢，惟上開數罪合於裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，揆諸上開說明，被告所犯詐欺所處有期徒刑6 月，因與所犯上開竊盜及加重竊盜等罪合併定其應執行刑，不能謂已於96年3 月15日已執行完畢。是被告於97年3 月1 日、同年5 月15日分別再犯本件施用第二級毒品案件時，其前案之詐欺案件所處有期徒刑6 月應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。雖檢察官於本件判決之際尚未就上開數罪聲請法院定應執行之刑，然依上開被告前案紀錄表及刑事判決，對被告所犯該數罪之判決情形，均有詳細記載，從而，本件被告尚不構成累犯，檢察官認被告構成累犯，容有誤會，附此敘明。

㈣本院審酌被告有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，猶不思徹底戒除惡習，再度施用第二級毒品2 次，顯未能感受刑罰之教化，而生警惕之心裡，已屬不該，惟念及被告犯後均坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品性質上屬自我戕害身心健康之行為，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

參、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第284條之1、第299 條第1 項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第2 項。

㈢刑法第11條前段、第51條第5 款。本案經檢察官江柏青到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。