最高法院九十七年度台非字第一０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台非字第一０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告恐嚇案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年十一月三十日第二審確定判決（九十五年度上易字第二一四０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第四五二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決要旨參照）。本件第一審判決據以論處被告為累犯之前案執行資料，係被告於民國九十三年五月間所犯妨害風化罪，經台灣桃園地方法院九十四年四月二十八日以九十三年度壢簡字第一三一八號判處有期徒刑五月確定，於九十四年六月三十日易科罰金執行完畢。惟查，該案與其另於九十三年十二月間所犯之詐欺罪被處有期徒刑五月確定部分（同院九十五年度桃簡字第一六一九號），因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請台灣桃園地方法院於九十六年五月二十一日以九十六年度聲字第一二二八號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑九月，有該裁定可稽，至九十六年七月二十四日始全部執行完畢。故被告於九十四年十二月十六日至十九日犯本件恐嚇取財罪時，其上開妨害風化罪，不能認已執行完畢，第一審判決竟依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經被告上訴，原判決仍未予糾正，而駁回其上訴，同屬違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及修正前刑法第四十七條分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查本件被告甲○○於九十三年五月二十日至同年月二十一日間犯妨害風化罪，經台灣桃園地方法院於九十四年三月二十九日以九十三年度壢簡字第一三一八號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，於同年四月二十八日確定，雖於同年六月三十日易科罰金執行完畢。然被告於該案裁判確定前，於九十三年十二月間，犯幫助詐欺罪，並經該院於九十五年八月十六日以九十五年度桃簡字第一六一九號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，於同年九月五日確定。上開二罪，因合於數罪併罰案件，經該法院依檢察官之聲請，於九十六年五月二十一日以九十六年度聲字第一二二八號刑事裁定定應執行刑有期徒刑九月確定，被告於九十六年二月二十五日入監執行，至同年七月二十四日執行完畢，有上開各案卷、及刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。揆之上開說明，被告所犯之妨害風化罪雖形式上已執行易科罰金完畢，然嗣後既與詐欺案件合併定執行刑，且至九十六年七月二十四日始執行完畢，則被告所犯之妨害風化罪自不得謂已於九十四年六月三十日執行完畢，從而本件被告於九十四年十二月十六日至同年月十九日間犯恐嚇取財罪時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。第一審不察，竟宣告依累犯論處，原審未予糾正，仍予以維持，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴程序，認非常上訴有理由，依法撤銷原確定判決另行判決時，係代替原審，依據原審所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判。本件原審判決時，中華民國九十六年度罪犯減刑條例尚未公佈施行，本院不得諭知減刑，應由檢察官或被告另行向最後審理事實之法院聲請減刑裁定，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項、第三百四十六條第一項、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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