臺灣雲林地方法院101年度簡上字第17號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 101年度簡上字第17號

上訴人

亞麥開發股份有限公司

法定代理人

亷蕙琦

訴訟代理人

邱慶輝

訴訟代理人

王國峯

被上訴人

松華營造有限公司

法定代理人

陳智能

訴訟代理人

李麗譁

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101 年2月22日本院北港簡易庭第一審判決（100 年度港簡字第106 號）提起上訴，本院於民國102 年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項定有明文。上開規定於簡易訴訟第二審程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦有明文規定。次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款規定甚明。本件上訴人於原審起訴時主張依民法第227 條不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償，嗣上訴人提起上訴，除主張援用原審之訴訟標的外，並追加主張依第184 條第2 項、第185 條第1 項、第284 條第1 、2 項規定，請求被上訴人賠償；嗣於民國102 年1 月14日追加依不當得利之法律關係請求被上訴人賠償，被上訴人雖不同意，惟因上訴人追加請求之基礎事實與原請求之基礎事實相同，揆諸首揭規定，上訴人所為訴之追加，於法並無不合，應予准許。又本件上訴人提起上訴時原請求被上訴人應給付上訴人178,482 元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理時變更上訴聲明，請求被上訴人應給付上訴人161,536 元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為上訴聲明之減縮，揆諸首揭說明，上訴人所為訴之變更亦屬合法，應予准許，合先敘明。

二、本件被上訴人經本院通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

㈠訴外人經濟部水利署第五河川局（下稱第五河川局）公開招標「朴子溪雙涵堤段歲修工程」（下稱系爭工程），由被上訴人得標，嗣第五河川局提出「擋土磚及強化濾布示意圖」（下稱系爭圖示），要求得標廠商按圖施工。被上訴人將其中製造擋土牆部分（含擋土磚及頂蓋，下稱系爭擋土磚）之材料及工程委由上訴人承作，並與上訴人簽訂合約書，上訴人依合約需按系爭圖示施作，上訴人即依約製作系爭擋土磚，並如期交付被上訴人。

㈡詎上訴人竟接獲訴外人美商凱史東築牆系統公司（下稱美商凱史東公司）委託訴外人震偉股份有限公司（下稱震偉公司）函文通知上訴人所製作之系爭擋土磚侵害美商凱史東公司新型第128049號「牆磚構造」專利權。之後，美商凱史東公司對上訴人及上訴人法定代理人提出侵害專利權請求賠償損害之訴訟，經智慧財產法院98年度民專上易字第27號判決確定，上訴人及上訴人法定代理人應連帶給付美商凱史東公司新臺幣（下同）295,183 元，及自98年3 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，並連帶負擔4 分之1 訴訟費用。嗣上訴人於100 年1 月6 日給付美商凱史東公司賠償金318,380 元。

㈢本件係因被上訴人未遵守專利法令而交付侵害美商凱史東公司專利權之擋土磚圖示予上訴人，並要求上訴人按圖施工，致使上訴人所完成之工作侵害美商凱史東公司之專利權，而遭法院判決上訴人應賠償美商凱史東公司，是被上訴人之行為該當於民法第227 條第1 項規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付」，且屬違反契約義務之加害給付，上訴人自得依民法第227 條第2 項規定，請求被上訴人賠償。又依上開智慧財產法院判決所載，上訴人關於系爭擋土磚所支出之金額如下：⒈損害賠償本金部分：上訴人實際交付擋土磚3,000 塊，頂蓋為1,640 塊，上訴人於擋土磚部分所得利益為315,272 元，扣除成本共153,736 元（包括材料成本94,680元、管銷成本31,056元、運費成本28,000元），則上訴人系爭工程之賠償金額為161,536 元（計算式：315,272－153,736 ＝161,536 ）。⒉利息部分：上訴人已賠付美商凱史東公司自98年3 月26日起至99年12月26日止，按年息百分之五計算之利息共為25,830元，按比例計算系爭工程應分擔之部分為14,135元（計算式：25,830×161,536 /295,183＝14,135，元以下四捨五入，下同）。⒊訴訟費用部分：上開訴訟事件美商凱史東公司繳納之一審裁判費為12,781元，上訴人繳納之二審裁判費為7,770 元，以上訴人應負擔4 分之1 比例計算，為5,137 元。再依被上訴人與訴外人長陞營造股份有限公司應負擔之比例計算，被上訴人應賠償上訴人之訴訟費用為2,811 元。

㈣上訴人因被上訴人之加害給付行為額外支出賠償本金、利息及訴訟費用合計178,482 元而受有損害，為此，請求被上訴人賠償上訴人。

㈤上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：

⒈按招標文件不得要求或提及專利。機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：二、屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者，政府採購法第26條第3 項前段、第22條第1 項第2 款分別定有明文。查系爭工程為訴外人第五河川局所發包，被上訴人為得標廠商。系爭工程係由第五河川局自己負責設計繪圖，第五河川局未依政府採購法規定將系爭工程採限制性招標，而以公開招標方式辦理，上訴人信賴其就系爭工程採非限制性招標，應無專利可言，而被上訴人在得標後，提出系爭圖示要求上訴人按圖施作，上訴人始依系爭圖示製造系爭擋土磚。上訴人雖為經營建築材料製造、加工、買賣之專業廠商，惟被上訴人除為甲級營造廠外，其營業項目尚包括園藝服務業、土石採取業、建材批發業、建材零售業等，顯見被上訴人對於建築材料製造、加工、買賣之專業知識較上訴人有過之而無不及。又系爭工程由第五河川局負責設計繪圖，第五河川局之經辦人員均通過國家考試，具備相關營造工程之知識與經驗，就政府採購法之相關規定知之甚稔，對於系爭圖示是否侵害他人之專利，具有更高於上訴人之能力可以進行查證，然第五河川局及被上訴人均怠於查證，原審判決竟認被上訴人無過失責任，而令上訴人負全部責任，實嫌率斷。

⒉上訴人銷售予被上訴人之產品單價為每平方公尺1,350 元，銷售總收入為315,272 元。而上訴人就系爭工程共交付擋土磚3,000 塊予被上訴人，扣除原料成本94,680元、管銷成本31,056元、運費28,000元後，上訴人所得利益僅161,536 元。然被上訴人將系爭擋土磚轉手銷售與第五河川局之單價高達每平方公尺2,800 元，總收入為764,400 元，扣除被上訴人應給付上訴人315,272 元後，被上訴人有高達449,128 元之利潤。被上訴人將系爭擋土磚轉包予上訴人施作，並無人力、物力之成本支出即可獲利449,128 元，原審竟認被上訴人無任何查證有無侵害他人專利權之責任，而將查證責任全然加諸於上訴人，如此豈非變相鼓勵營造廠將得標工程轉包他人施作，除賺取高額利潤外，更可免除侵害他人權利之賠償風險。本件被上訴人為專業之營造廠商，亦經營營建材料批發及零售業，卻指示上訴人製造仿冒產品，被上訴人應同屬侵權行為人，被上訴人之指示既有不適當且有過失，被上訴人自應對上訴人負損害賠償責任。

⒊上訴人因被上訴人要求上訴人依第五河川局提出之系爭圖示製作擋土牆磚，致上訴人受有損害，損害金額為上訴人賠償美商凱史東公司之賠償本金161,536 元。上訴人製作系爭擋土牆磚，所得利益僅161,536 元，被上訴人所得扣除支出後，有高達449,128 元之利潤，被上訴人所受利益無法律上之原因，被上訴人自應依民法第179 條規定賠償上訴人所受損害。

⒋系爭工程既由第五河川局發包興建，由被上訴人承攬施作，而第五河川局及被上訴人均怠於查證系爭圖示有無侵害他人專利，致上訴人依系爭圖示製造之系爭擋土磚有侵害美商凱史東公司專利之情形，足認被上訴人依系爭圖示製造擋土磚致侵害他人專利之指示有不適當且有過失，上訴人自得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償上訴人所受之損害。

⒌又被上訴人提出系爭圖示要求上訴人製造銷售系爭擋土磚，致侵害美商凱史東公司之專利權，則兩造應同為加害人，而上訴人就被害人美商凱史東公司之損害已經全部賠償，則被上訴人因違反保護他人之法律，致上訴人誤罹法典，已由上訴人賠償專利權人，致上訴人受有損害，則上訴人依民法第184 條第2 項規定，請求被上訴人賠償損害，亦屬有據。

⒍系爭工程由第五河川局發包興建及設計繪圖，由被上訴人承攬施作，被上訴人再將系爭擋土磚委由上訴人承作，並要求上訴人按圖施作。而第五河川局、被上訴人及上訴人均怠於查證系爭圖示有無侵害他人專利，致侵害美商凱史東公司之專利，則第五河川局與兩造應同屬共同侵權行為人，因美商凱史東公司僅對上訴人提出侵權行為損害賠償之訴訟，並由上訴人賠償其所受損害完畢，則依民法第185 條第1 項前段及第281 條第1 、2 項規定，上訴人既已依法承受債權人即美商凱史東公司之權利，上訴人自得再向被上訴人請求賠償。

⒎又依第五河川局提出之系爭圖示其上備註欄記載：「本工程所有使用之材料，若涉及專利或製造廠商不足三家，得標廠商得提出同材質或同品質以上材料送甲方依程序審核同意」等語，由上開條款顯見被上訴人有查證是否涉及專利之義務，而被上訴人疏未查證，直接以系爭圖示與上訴人簽約，委託上訴人製造擋土磚，致侵害美商凱史東公司之專利，被上訴人確實有責任等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人161,536 元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

㈠按招標文件，不得要求或提及專利，政府採購法第26條第3項前段定有明文。又同法第22條第1 項第2 款規定，機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：「屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢、無其他合適之替代標的者」。查第五河川局就系爭工程係以公開招標方式辦理採購，並非以限制性招標採購，其招標文件亦無專利材料施作之記載，被上訴人信賴上開政府採購法及政府機關採購威信之確信，不知系爭圖示中之擋土磚係屬他人擁有專利權之產品。被上訴人既不知擋土磚有侵害他人專利之情形，自無違反告知義務之可言，於法自難認有違反契約附隨義務，自難認被上訴人就兩造間之合約有何過失可言。上訴人主張被上訴人所為給付為加害給付，違反契約附隨義務，請求被上訴人賠償，即屬無據。

㈡又上訴人為磚、牆專業製造廠商，依商場上慣例與常識，其於決定與被上訴人簽訂合約前，本應審認其製造能力及有無侵及他人專利之問題，而專利資訊又屬公開資訊，上訴人身為專業製造廠商自可輕易查詢得知，始進而決定是否與被上訴人簽約，甚至於簽約後履約前，亦可查詢決定履約與否，故上訴人侵害美商凱史東公司專利權遭求償乙節，係因上訴人於簽約前、後，未依其專業製造廠商能力、應有之商場慣例及常識善盡查詢之責所致。上訴人自不能將其疏未查證之責任，反而指摘被上訴人違反契約附隨義務而有加害給付之情事，由此足見被上訴人並無違反保護他人之法律可言。上訴人自不得依民法第227 條第1 項、第3 項之規定，請求被上訴人賠償。

㈢再觀之兩造於97年3 月5 日所簽訂之合約書內容，被上訴人依約所負之給付義務乃價金之給付，而被上訴人已依約給付完畢，並無不完全給付之情形。上訴人自無因被上訴人給付不完全而受損害之可言，從而，上訴人依民法第227 條第1項、第2 項規定請求被上訴人賠償，亦非有據。

㈣被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：

⒈上訴人於原審依民法第227 條第2 項規定請求被上訴人賠償178,482 元，經原審判決敗訴後，提起上訴，於上訴暨理由狀內為訴之變更追加，依民法第184 條第2 項、第185 條第1 項規定請求被上訴人賠償，被上訴人不同意上訴人訴之變更追加。

⒉上訴人於97年6 月4 日接獲美商凱史東公司委託之震偉公司通知後，即知系爭擋土磚涉及專利事項，又美商凱史東公司於98年3 月18日對於上訴人請求賠償，上訴人並聲請對被上訴人告知訴訟，被上訴人於98年4 月8 日收受告知訴訟之通知，上訴人遲至101 年3 月8 日為訴之變更追加，依民法第184 條第2 項、第185 條第1 項規定請求被上訴人賠償，已逾民法第197 條第1 項所定二年時效而消滅。

⒊定作人有過失承攬人除得請求其已服勞務之報酬外，並得依民法第509 條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，民法第514 條第2 項既已定有短期時效，自應優先適用。承攬人縱依債務不履行之規定請求定作人賠償損害，仍應優先適用民法第514 條第2 項所定一年之短期時效，而非民法第125條規定之15年之時效期間。承攬人於民法第514 條所定之一年時效期間完成後，不得另依民法第227 條規定，請求定作人賠償損害。姑不論被上訴人就兩造間之合約有無過失，上訴人於100 年3 月30日提起訴訟依民法第227 條規定請求被上訴人賠償損害，依首揭說明，仍應優先適用民法第514 條第2 項規定一年之短期時效。查美商凱史東公司於98 年3月18日對於上訴人向智慧財產法院提起專利賠償訴訟，智慧財產法院於98年10月5 日為一審判決，自98年10月5 日起迄於100 年3 月30日，已逾民法第514 條第2 項規定一年之短期時效期間，上訴人之損害賠償請求已罹於時效而消滅，上訴人自不得再依民法第227 條規定，請求被上訴人賠償。

⒋被上訴人公司基本資料所營事業資料中雖列有建材批發業及建材零售業，然被上訴人為營造公司並未從事建材批發及零售之買賣業務。況建材之批發、零售，乃一般商業買賣，任何人均可為之，惟建材製造業，其就建材之製造所涉獵之相關專業知識顯非建材批發或零售業者所能比擬。上訴人為建材製造之專業廠商，有關建材製造相關專業知識及其相關製造專利問題，均為其營運上所必須時時注意之事，自較建材批發或零售業者更易知之。上訴人以被上訴人公司基本資料列有建材批發及零售業，遽而主張被上訴人就系爭擋土磚製造之相關專業知識及所涉製造專利問題均在其之上云云，與一般生活經驗法則及論理法則有違，自不足取。

⒌上訴人對於訴外人美商凱史東公司侵害專利權之賠償責任，乃係因其疏於查證，率與被上訴人簽約履約所造成，與被上訴人無涉，被上訴人與之並非連帶債務人，上訴人依民法第280 條規定為本件請求，於法無據。退步言之，上訴人合計賠償美商凱史東公司178,482 元，上訴人要求被上訴人全部賠付，於法亦有未合。

⒍被上訴人與第五河川局之合約，就系爭擋土磚部分工程獲利與否，與上訴人本件請求於法是否有據，無任何關連性存在，就兩造間之合約，被上訴人並無不當得利可言。就被上訴人與第五河川局之合約，非但無不當得利，亦與上訴人無涉。上訴人之損害，容或是第五河川局採購疏失所致。

⒎第五河川局提出之系爭圖示其上備註欄記載：「本工程所有使用之材料，若涉及專利或製造廠商不足三家，得標廠商得提出同材質或同品質以上材料送甲方依程序審核同意」等語，足見上訴人與被上訴人簽約時，顯已知悉，上訴人捨其專業製磚廠應有之注意未加查明，率與被上訴人簽約及履約，致其遭美商凱史東公司追訴侵害專利，其責實在上訴人甚明，被上訴人已將相關圖說提供予上訴人，被上訴人自無過失可言等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、本件原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並判決被上訴人應給付上訴人161,536 元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人則求為判決駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：

㈠系爭工程由訴外人第五河川局公開招標後，由被上訴人得標，嗣第五河川局提出系爭圖示，要求得標廠商按圖施工。被上訴人將其中製造擋土牆部分之材料及工程委由上訴人承作，並與上訴人簽訂合約書。

㈡系爭工程所使用之擋土磚侵害美商凱史東公司所擁有發明第128049號專利，專利公告編號424930號。

㈢美商凱史東公司對上訴人及其法定代理人提出侵害專利請求賠償損害之訴訟，已經智慧財產法院98年度民專上易字第27號判決確定，上訴人及其法定代理人應連帶給付美商凱史東公司295,183 元，及自98年3 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，並連帶負擔4 分之1 訴訟費用。

㈣上訴人於100 年1 月6 日就其所製造之擋土磚侵害美商凱史東公司專利部分，給付美商凱史東公司賠償金318,380 元。就本件系爭工程部分上訴人賠償金額為本金161,536 元、及自98年3 月26日起至99年12月26日止之利息14,135元，及訴訟費用2,811 元，合計為178,482 元。

五、得心證之理由：本件之爭點在於上訴人主張依不完全給付、不當得利、侵權行為，及連帶債務內部分擔之法律關係，請求被上訴人給付上訴人161,536 元及法定遲延利息，有無理由？

㈠不完全給付部分：

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。所謂不完全給付即債務人雖為給付，但給付之內容不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則。所為給付，應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。

⒉查被上訴人與上訴人簽訂合約書，由被上訴人委託上訴人依第五河川局提出之系爭圖示製作方型磚、L 型植草磚、雙卡榫景觀擋土牆，固據被上訴人提出合約書1 份為證（見臺灣彰化地方法院彰化簡易庭100 年度彰簡字第198 號損害賠償卷第15、16頁），並為兩造所不爭執，而由上訴人係為被上訴人完成一定之工作（即方型磚、L 型植草磚、雙卡榫景觀擋土牆），被上訴人俟工作完成，給付報酬之情形觀之，堪認兩造間之法律關係應為承攬關係。上訴人即承攬人依約負有完成一定之工作之義務，被上訴人即定作人依約則負有報酬給付義務，兩者互為對價。

⒊本件被上訴人雖指示上訴人依第五河川局提出之系爭圖示製作方型磚、L 型植草磚、雙卡榫景觀擋土牆，然被上訴人之「指示」本身並非給付，指示縱有不當，致上訴人製作之擋土牆，侵害他人之專利，亦屬侵權行為之問題，與不完全給付無涉。上訴人主張依不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償161,536 元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。

㈡返還不當得利部分：

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。次按，不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，是主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。

⒉上訴人主張：其因被上訴人要求依第五河川局提出之系爭圖示製作擋土牆磚，致上訴人受有損害，損害金額為上訴人賠償美商凱史東公司之賠償金額161,536 元。上訴人製作系爭擋土牆磚，所得利益僅161,536 元，被上訴人所得扣除支出後，有高達449,128 元之利潤，被上訴人所受利益無法律上之原因，被上訴人自應賠償上訴人所受損害等語，為被上訴人所否認。經查，被上訴人所受利益，係因其與第五河川局簽訂工程契約後，將系爭擋土牆磚之工程轉包予上訴人，其中之工程款差價，是被上訴人所受利益乃係因工程轉包之差價所致，其所受利益尚難認無法律上之原因。從而，上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償161,536 元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。

㈢侵權行為損害賠償部分：

⒈按為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展，特制定本法，專利法第1 條定有明文。次按，「專利法第56條規定，物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權。旨在保障專利權人之智慧財產權，倘未經專利權人之同意而製造專利權之物品，即難謂其未違反保護他人之法律，依修正前民法第184 條第2 項之規定，即應推定其有過失」（最高法院94年度台上字第1340號判決意旨參照）。顯見專利法之立法目的之一，即在保護專利權人之發明與創作，故專利法應屬保護他人之法律。行為人如有侵害專利權之行為時，自應推定其主觀上有過失。

⒉按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任，民法第185 條第1 項規定甚明。又依民法第189 條但書規定，定作人於定作或指示有過失者，對於承攬人執行承攬事項所致之損害，應負賠償責任。本件訴外人第五河川局公開招標系爭工程，要求得標廠商依其所提出系爭圖示按圖施工，嗣被上訴人將其中製造擋土牆部分之材料及工程委由上訴人承作，上訴人依約製作系爭擋土磚，詎系爭擋土牆磚侵害美商凱史東公司新型第128049號「牆磚構造」專利權，已如前述，查美商凱史東公司所擁有發明第128049號專利，專利公告編號424930號，已於90年2 月21日登載於中華民國專利公報，一般人均得翻閱查知，且上開專利亦公告於網站上，已生公示之效果，一般人在網路上進入智慧財產局之網站，即可查知，業據上訴人提出專利公報封面及網頁查詢畫面為證，堪認系爭專利屬公開之資訊。第五河川局為系爭工程之定作人，其疏未注意其所繪製之系爭圖示中擋土磚部分侵害美商凱史東公司之專利，竟指示得標廠商按圖施工，而被上訴人為建材批發及零售業之專業廠商，上訴人為建築材料之製造及加工買賣廠商，其二人就建築材料均具備一定之專業知識，就系爭擋土磚是否涉及專利，得以翻閱專利公報或上網查證之方式，以避免侵害他人專利，而兩造均疏未查證，即逕依第五河川局之系爭圖示將系爭工程擋土牆部分發包及製造，以致侵害美商凱史東公司之上開專利，第五河川局及被上訴人之定作即有過失。是上訴人即承攬人就其不法侵害他人專利之行為，應依民法第184 條第2 項規定，負侵權行為責任。而定作人即被上訴人、第五河川局就定作或指示有過失，亦應負責任，兩造及第五河川局均為共同侵權行為人，應依民法第185 條規定對專利權人連帶負賠償責任。

⒊至被上訴人雖辯稱：第五河川局提出之系爭圖示其上備註欄記載：「本工程所有使用之材料，若涉及專利或製造廠商不足三家，得標廠商得提出同材質或同品質以上材料送甲方依程序審核同意」等語，足見上訴人與被上訴人簽約時，顯已知悉，上訴人捨其專業製磚廠應有之注意未加查明，率與被上訴人簽約及履約，致其遭美商凱史東公司追訴侵害專利，其責實在上訴人甚明，被上訴人並無過失等語，惟為上訴人所否認，經查，第五河川局提出之系爭圖示其上備註欄記載，僅係針對工程所使用之材料，若涉及專利，特別註記得以同材質或同品質以上材料送第五河川局審核同意，至於系爭圖示上所載擋土磚之規格及型式並不在上開備註欄所註記得以同材質或同品質之物更換之列，被上訴人執此辯稱：其並無過失，尚無足取。

⒋惟按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第197 條第1 項前段及第128條前段分別定有明文。又所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上字第2652號判例意旨參照）。

⒌經查，上訴人依照被上訴人之指示製作之擋土牆磚，侵害美商凱史東公司新型第128049號「牆磚構造」專利權，經美商凱史東公司對上訴人及上訴人法定代理人提出侵害專利權請求賠償損害之訴訟，嗣經智慧財產法院98年度民專上易字第27號判決上訴人及上訴人法定代理人應連帶給付美商凱史東公司295,183 元，及自98年3 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，並連帶負擔四分之一之訴訟費用確定，已經本院依職權調取上開民事案卷核閱無訛。

⒍上訴人於97年6 月4 日接獲美商凱史東公司委託之震偉公司通知（見原審卷第38-40 頁）後，即已知悉系爭擋土磚可能侵害他人專利，而美商凱史東公司嗣於98年3 月18日對於上訴人提起訴訟請求賠償，上訴人雖聲請對被上訴人告知訴訟，惟被上訴人於98年4 月8 日收受告知訴訟之通知後，上訴人遲至101 年3 月8 日始為訴之追加，主張依民法第184 條第2 項、第185 條第1 項規定請求被上訴人賠償，顯已逾民法第197 條第1 項所定2 年時效期間，被上訴人主張時效抗辯拒絕給付，即非無據。準此，上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，被上訴人自得為時效抗辯拒絕給付。

㈣連帶債務之內部分擔義務部分：

⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任，民法第185 條第1 項定有明文。次按，連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第280 條前段、第281 條第1 項亦有明文規定。查訴外人第五河川局公開招標系爭工程，要求得標廠商依其所提出系爭圖示按圖施工，嗣被上訴人將其中製造擋土牆部分之材料及工程委由上訴人承作，上訴人依約製作系爭擋土磚，詎系爭擋土牆磚侵害美商凱史東公司新型第128049 號「牆磚構造」專利權，已如前述，是兩造及第五河川局均為共同侵權行為人，第五河川局與兩造應負連帶賠償責任，三方負擔之義務依上開法條規定各為三分之一。

⒉經查，上訴人承攬「彰化縣王功新生地海堤海岸環境改善工程」及「系爭工程」兩工程，兩工程中之擋土磚均侵害美商凱史東公司專利，上訴人實際賠償美商凱史東公司之金額為318,380 元（含本金295,183 元，加計98年3 月26日起至99年12月26日止之利息25,830元，再加計第一審裁判費3,195元後，再扣除第二審裁判費5,828 元），就本件系爭工程部分上訴人賠償金額為本金161,536 元、及自98年3 月26日起至99年12月26日止之利息14,135元，及訴訟費用2,811 元，合計為178,482 元，上開款項已經上訴人於100 年1 月6 日賠償美商凱史東公司完畢，業據上訴人陳明在卷，並有收據及明細各1 紙在卷可參（見本院卷第76、77頁）。準此，上訴人依民法第280 條前段、第281 條規定，請求被上訴人償還賠償本金161,536 元之三分之一之分擔額即53,845元（計算式：161,536 ÷3 ＝53,845元，元以下四捨五入），於法洵屬有據，應予准許。

⒊從而，上訴人請求被上訴人給付53,845元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

㈤綜上所述，上訴人依據連帶債務內部分擔之法律關係，請求被上訴人給付上訴人53,845元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。

㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。