不能未遂之成立，應有二個要件：一為「不能發生犯罪之結果」，二為「無危險」，這兩者必須兼備，方可成立不能未遂。

，且混淆障礙未遂與不能未遂之界限。

但，固然學說上區別不能未遂與障礙未遂，有所謂主觀說（行為人主觀之社會危險性，認只須依行為人的意思有生結果可能性者，即屬障礙未遂，反之始屬不能未遂）、客觀說、折衷說。

原判決未詳為勾稽，並為完備之論述，逕認本件屬不能未遂，而諭知被告無罪，難謂無調查職責未盡及適用法則不當之違誤。

而已就上訴人所為與不能未遂之情形不符，詳加說明論述，核無違誤。

：所謂不能未遂，依刑法第二十六條規定，須其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，始足當之。

而不能未遂之成立，應有二個要件：一為「不能發生犯罪之結果」，二為「無危險」，這兩者必須兼備，方可成立不能未遂。

有關不能未遂犯之規定，修正後刑法第26條則規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」。

，均以一般障礙未遂論之），然不能未遂須並無侵害法益之「危險」，始足當之。

之規定趨於完整，第26條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。」

按：（１）刑法修正後，「不能未遂」成為必減免之寬典，是對於「不能未遂」之評價，是否仍能沿襲往例？

㈡上訴人打開瓦斯筒，客觀上未造成任何之危險，該當於不能未遂，原判決認係普通未遂，有適用法則不當之違法。

行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，而非不能未遂。

原判決未依刑法第26條不能未遂之規定不罰，有適用法則不當之違誤。

四、惟按：㈠、刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，此即學理上所稱「不能犯」或「不能未遂」；故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且

此為不能未遂之規定。是著手犯罪構成要件行為之實行而不遂者，除其行為不能發生犯罪（即法益受侵害）之結果外，尚須其行為無發生結果之危險，始屬不能未遂。

刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，此即學理上所稱「不能犯」或「不能未遂」；故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益

㈢原判決既認上訴人等之行為係屬不能未遂，本應從輕量刑，卻又認第一審量處有期徒刑三年十月過輕，改判有期徒刑五年六月，已屬理由矛盾，且有違平等原則及比例原則。

行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。

而不能未遂，依刑法第二十六條規定，須其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。