93年度台上字第6747號判決：「刑法第332條第1項關於強盜殺人罪之結合犯，係結合強盜與殺人兩罪而成立之犯罪，固於行為人以殺人為實施強盜之方法，或在行劫之際故意殺人

本件原判決：①撤銷第一審關於上訴人戴宏源殺人及殺人未遂部分之科刑判決，改判仍分別論處其共同犯殺人罪刑（處有期徒刑12年6月）、共同犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑5年），並定應執行有期徒刑13年2

二、經本院調閱聲請人被訴殺人案件全卷查明結果，本件聲請人甲○○於五十二年九月十七日犯殺人及殺人未遂罪，殺人部分經本院五十三年度上字第六九三號判處無期徒刑，殺人未遂部分判處有期徒刑十二年

因受發生於民國000年00月00日張文殺人事件之影響，竟萌起模仿張文殺人，並自許為張文完成殺人遺願之動機，計畫在臺中市○○區○○路0段000號麥當勞東勢中正店、臺中市

理由壹、撤銷發回（即甲○○殺人未遂）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分科刑之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠殺人行為之傷害事實，除其先衹有傷害之故意，嗣後始另行起意殺人者，應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內。

，應更正為「其他（即陳柏輝被訴教唆殺人部分、劉雲翔妨害自由、殺人部分及熊英信、張漢斌妨害自由、殺人部分）上訴駁回。」。

壬○○共同殺人未遂；又共同連續殺人未遂；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝。戊○○共同殺人未遂；又共同連續殺人未遂；又共同殺人未遂；又共同殺人未遂。

易言之，原判決並未認定上訴人因意圖殺人而購買水果刀，即無購刀時另犯預備殺人罪，預備殺人罪為殺人罪所吸收，預備強盜罪與殺人罪為想像競合犯之問題。

有最高法院89年度台上字第5376號裁判可參，又按意圖殺人，為殺人之目的而無故持有手槍及子彈，其持有行為，因係包含於其意圖所犯殺人罪之內，固可認係意圖供犯罪而持有，與殺人罪間

如加害人具有殺人之故意，而結果致被害人死亡或重傷者，依法固應論以殺人罪或殺人未遂罪。

又謂上訴人二人殺人、強盜丙○○配槍之犯行間，有時間上之銜接性、地點上之關連性，渠二人就強盜、殺人犯行顯有包括認識，應係基於強盜殺人共同犯意聯絡而為此部分犯行，其殺人與強盜有結合關係，應適用刑法第三百三十二條第一項以強盜而故意殺人罪論云云

六、刑法第332條第1項之強盜殺人罪，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，僅於殺人行為未遂時，縱令強盜行為既遂，因該罪並無處罰未遂犯規定，始不生結合犯關係。

惟查刑法上殺人罪，須有殺人之意思始能成立；倘行為人在行為之初，非有殺人意思，而中途變更犯意為殺人者，則始初之行為，如合於其他犯罪成立要件，即應另論以他罪，不能包涵於殺人罪中。

理由一、本件原判決維持第一審論處上訴人陳勇志犯如其附表二編號２共同殺人、編號３連續殺人、編號４共同殺人各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、本件第一審判決及原判決均在其理由參之一敘明：「被告基於殺人之犯意，購刀預備殺害被害人，進而著手殺害被害人而未遂，則其由預備進而實施殺人之行為，其預備殺人行為當應為後者之實施殺人行為所吸收

果如原審認定之「導氣殺人」，則無殺人工具，被告如何殺人？果如原審認定之「導入殺人」，則殺人工具之「那根塑膠軟管」現今何在？其管徑開口又為如何？

依其情形，上訴人自應就殺人行為所發生之結果，共同負責。上訴意旨否認有殺人之犯意聯絡，且稱蕭家昇等人「另行起意」殺人時，伊在車上未參與，不負殺人罪責云云，為無理由。

乃原判決竟將殺人行為一分為二，各自與強劫罪相結合，論以強劫殺人及強劫殺人未遂罪，再依想像競合犯規定，從一重論以強劫殺人罪，自屬用法不當，於法有違。

；原審亦排除本件扣案塑膠管，不足資為本案「導氣殺人」之犯罪工具；試問：本案既查無關於殺人工具之直接證據，法院如何認定「導氣殺人」？既無殺人工具，被告如何殺人？