最高法院刑事判決

要旨

案由

主文

理由

本件原判決認定上訴人吳○憲、唐○傑、薛○鈞、梁○傑、沈○吉、鄭○三、陳○龍、鄭○三、郭○賓、劉○騰及蕭○哲等十一人有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於論處上開吳○憲等十一人犯貪污治罪條例等罪部分之科刑判決，改判論處如原判決主文附表一至十及十二所示罪刑，並定其應執行之刑（吳○憲、唐○傑、薛○鈞、梁○傑、沈○吉、鄭○三、郭○賓、劉○騰部分）及為相關從刑之諭知，固非無見。惟查：

一、原判決理由記載：「本件被告吳○憲與唐○傑、薛○鈞、梁○傑、沈○吉、鄭○三、陳○龍等員林鎮公所人員係共同基於利用經辦員林鎮公所發包公用工程之機會，向承包廠商收取工程回扣、違背職務收受賄賂之犯意聯絡，而為各該犯罪行為（各人參與之時間及各個犯罪事實不同共犯參與之情形均詳如前述），並經本院認定如前。足認被告吳○憲等共犯間並無職務上收受賄賂之犯意聯絡、亦無出以任何脅迫、勒索廠商之行為，原判決理由欄亦同此認定，惟事實欄竟記載上開用語（原判決第九頁），有事實與理由矛盾之情形」等詞（見原判決第一五四頁），執為撤銷第一審判決之部分理由。惟原判決事實欄就此仍與第一審判決為相同之記載：「如由非內定廠商得標，則利用得標廠商完工後報請驗收或請款之際，吳○憲再指示唐○傑假藉驗收及核發工程款之權勢之機會，以故意延遲或刁難驗收、請款等手段，向得標廠商勒索工程回扣」等詞（見原判決第九頁）。則原判決上開事實認定與理由說明矛盾之違法情形依舊存在，亦使其前揭撤銷第一審判決之理由失所依據，自非適法。

二、貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。從而，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例相關規定論處。而所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。又對於回扣金額，如交付之一方於工程款中，按約定成數或比例為基準，自行增減量定，以提取回扣款，只要收受之一方允受，其犯罪行為即屬完成，並非須與約定成數或比例完全一致為必要。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，自非所問。本件原判決認定吳○憲等人關於事實二、㈡、⒉⒊、㈢、㈣、㈤、㈥、⒌、㈧、㈨、⒈⒉⒊、㈩、、⒈⒉⒊⒋、、⒈、、部分（下稱甲部分），係犯共同經辦公用工程收取回扣罪；另關於事實二、㈠、㈡、⒈、㈥、⒈⒉⒊⒋、㈦、⒈⒉、、⒉部分（下稱乙部分），則係犯共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪。其理由僅籠統說明甲部分係吳○憲等人與廠商間約定，提取各該工程案工程價款之一部分，圖為自己不法之所有，係屬回扣。乙部分則係吳○憲等人與廠商間約定，由廠商交付一定之款項以為公務員違背職務行為之對價，自屬賄賂等詞（見原判決第一三一頁），並未就各個具體犯罪事實說明其認定為回扣或賄賂所憑之證據及其理由，並為必要之闡述，致使判決失其依據，且有理由不備之違法。

三、有罪之判決書，法院應就全部調查所得證據予以綜合研判後，詳載其認定之事實及得心證之理由。其中事實部分，為判斷所適用法令當否之準據，應由法院將諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實為翔實之記載；理由內於說明認定事實所憑之證據及其認定之理由時，則應臚列採認之證據且詳載與待證事項相關之內容，進而為必要之闡述，俾能由形式上觀察，理解其如何經由證據之勾勒而得致心證之旨，以達事實之記載與理由之說明相契合之目的，始臻適法。原判決關於薛○鈞如事實欄二、㈠違背職務收受賄賂部分，及劉○騰如事實欄二、㈡、⒈關於違背職務上行為交付賄賂及借用他人名義投標罪部分，原判決理由欄內僅以附表方式臚列相關之供述及非供述證據名稱，並未勾稽說明其等如何收賄、行賄或借用他人名義投標所採憑之何項證據及其認定理由，逕為不利於被告之認定，除致此部分事實之認定，失其所憑外，併有判決理由不備之違法。

四、原判決事實二、㈠部分㈠原判決認吳○憲、唐○傑、薛○鈞、劉○騰、鄭○三等人此部分係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪；另與趙○達、吳○萍共犯刑法第一百三十二條第一項洩密罪。所犯上開二罪依想像競合犯之例，從重論以違背職務收受賄賂罪處斷（見原判決第一三一、一三四、一三五、一三八、一三九、一四○、一四三、一四六、一四八、一四九頁）。係以薛○鈞事先將職務上知悉應秘密之採購評選委員名單及競標廠商○聯工程顧問有限公司（下稱○聯公司）提出之採購服務建議書於開標前提供予○達工程技術顧問有限公司（下稱○達公司）人員參考修正，使○達公司得以順利得標，以利吳○憲等人得以依計畫取得趙○達交付之賄賂。而薛○鈞負有絕對保守政府機關機密及公務資訊之義務，卻予洩露，違反公務員服務法第四條之規定等詞，為其認定依據（見原判決第六四頁）。惟按貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂「違背職務之行為」，係指公務員故意違背其職務上所應忠誠踐履之責任或義務，積極為其職務上所不應為之行為，或消極不履行其職務上所應為之行為而言。薛○鈞所洩露之評選委員名單或廠商為投標所遞送之服務建議書，是否為國防以外應秘密之文書？其究依何具體規定負有保守秘密之義務？倘未予保密而故意予以洩露，又如何與其等之職務有所違背各節，均未見原判決說明，自無從為法律適用之判斷。況刑法上所保護之秘密，必須具備「非公知性」，倘具有通常知識經驗者，依公開之資訊或媒體相關之報導，參酌客觀之情事，得以判斷該資訊或報導係出自於確切之資料或消息來源者，即足認為該資訊已經「公知」，而非秘密。亦即該資訊內容已為不特定之人所知悉或眾所周知已達明確無疑之狀態，而與依法註銷、解除秘密之公開程度無異時，即不具保護之實益，而非刑法所規範之秘密。原判決事實認定「民國九十六年十一月三十日召開評選會議前，外聘評選委員鍾○清發言表示，經其上網查詢投標須知，發現評選委員之姓名因作業疏失，全公布在招標文件上，因而要求廢標，經在場人同意後宣告流標」等語（見原判決第十一頁）。則評選委員名單既已併同招標公告公開於網路，已為不特定人所知悉，是否仍屬於「應秘密之資訊」，已堪研求。再者，本件「員林鎮市區主要道路人行環境整平規劃設計改善計畫勞務採購案」招標第一次公告招標為九十六年十一月十五日，原訂同年月二十九日開標，翌（三十）日進行評選，因委員表示名單一併記載在招標文件上，事先已被公開知悉，因而宣告廢標。第二次於九十六年十二月十一日公告招標，同年月二十一日開資格標，共有含○達公司、○聯公司等在內之四家廠商投標，均為合格標；同年月二十五日進行評選，經決議○達公司為第一序位，於翌（二十六）日經議價以新台幣（下同）二百萬元決標。以上有卷附各該招標公告、開標紀錄、評選會議紀錄、議價紀錄、決標公告可考。則原判決事實認定薛○鈞於九十六年十一月三十日開標，其認定第一次開標日已有所誤（應為十一月二十九日之誤載）；復記載九十六年十一月三十日宣告流（廢）標，於同年月二十九日資格標開標後當晚，交付○聯公司服務建議書予趙○達參考（見原判決第十頁倒數第二行至第一一頁第二行），指流（廢）標前即已交付○聯公司服務建議書予趙○達；惟其理由欄又敍明薛○鈞係於「流標後第二次投標前」提供予○達公司趙○達參考修正（見原判決第六四頁），其事實與理由之記載顯然矛盾。則薛○鈞究係於廢標前或廢標後交付○聯公司服務建議書予趙○達？倘係於廢標後始行交付，該服務建議書是否已因廢標而失其效力，客觀上是否仍屬應秘密之文書？此既攸關其等罪名之認定，即有再事斟酌之餘地。

㈡刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品罪，所處罰之犯罪主體為洩漏或交付國防以外秘密之公務員，其對向行為之收受者，自無與該公務員成立共犯之餘地。原判決理由論吳○憲、唐○傑、薛○鈞、劉○騰、鄭○三與趙○達、吳○萍共犯刑法第一百三十二條第一項洩密罪（見原判決第一三二、一三五、一三九、一四三、一四八頁），惟依其事實認定趙○達乃薛○鈞洩露評選委員名單或○聯公司服務建議書之對象，揆之上開說明，自無與吳○憲等公務員成立共犯之餘地。況原判決於趙○達、吳○萍論罪欄亦未同論以共同洩密罪（見原判決第一五○、一五一頁），其事實之認定與理由之說明不相一致，並有理由矛盾之當然違背法令。

㈢原判決理由說明唐○傑所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，及其等與趙○達、吳○萍共犯刑法第一百三十二條第一項洩密罪，係以一行為觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從情節較重之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪論處；卻又記載「被告唐○傑所犯上開數罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰」等語（見原判決第一三八頁），同有理由矛盾之當然違背法令。

五、原判決事實二、㈡部分㈠政府採購法第八十七條第四項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」原判決事實二、㈡、⒈部分認定陳○龍基於與薛○鈞、唐○傑、吳○憲等人共同關於違背職務之行為而收受賄賂之犯意聯絡，負責擔任「顧標」之角色，故陳○龍知悉○特興業股份有限公司（下稱○特公司）投標後，即擱置○特公司標單，並電告○特公司負責人曾慶佳表示：「會有當事人找你洽談」等語，示意曾慶佳退出該採購案。曾慶佳隨即指示職員謝育潔取回標單，放棄投標等情（見原判決第一二頁）。果若屬實，陳○龍此部分犯行，是否亦成立政府採購法第八十七條第四項協議或合意使廠商不為投標罪？其他被告就此部分是否亦成立共同正犯？均未見原判決說明論斷，自有判決不備理由之違法。㈡有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。原判決就薛○鈞所犯如事實二、㈡、⒊部分，於理由中說明「員林鎮內道路及巷道指示牌裝設及維修等十五件小型工程」回扣部分，係由劉○騰於九十九年七月二十八日調查筆錄首先供述，嗣由薛○鈞於九十九年九月六日偵訊筆錄予以補充證述。在薛○鈞自白之前即已由他人指出涉案，雖其嗣後自白犯行，僅符合偵查中自白之規定，並非自首等詞（見原判決第七七、七八頁）。惟薛○鈞法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）九十九年七月二十一日調查筆錄已記載：「最後一筆是在九十八年底由主秘唐○傑指示我交付給郭○賓，金額為十二萬五千元。」、「（此筆回扣）係九十八年度員林鎮公所對於鎮內多項有關道路指示牌裝設及修復之小型工程，因每個工程的經費都在十萬元以內，不須依照政府採購法規定上網公開招標，只須找廠商議價即可。我遂找○○興公司之實際負責人劉邦騰來議價，並由劉○騰施作。在我上簽要找長呈興公司議價時，主秘唐○傑及秘書賴○桾均表示要○○興公司支付每件工程議價金額百分之十五作為回扣。後來，我將唐○傑之要求告訴劉○騰，劉○騰表示只能支付百分之十三之回扣。經協調後，唐○傑允諾收取每件工程百分之十三回扣，並指示到了年底再一併收取。但劉○騰每完成一件小型工程，均會把該工程議價金額百分之十三回扣款交給我，暫時存放在我這裡。九十八年度劉○騰所施作之小型工程共計十餘件，總金額約八、九十萬元，到了九十八年底，唐○傑即向我索取，並告訴我該回扣金額為十二萬五千元，要我將回扣款項交給郭○賓。」、「我於九十八年底奉唐○傑指示將十二萬五千元回扣直接拿到郭○賓位於○○路的住處兼公司，親自交付給郭○賓」等詞（見偵字七八五五號卷第三宗第一四五頁背面）。倘若屬實，薛○鈞是否更早於劉○騰九十九年七月二十八日供述前，即已於同年月二十一日自首此部分犯行，容有再予調查釐清之必要。原判決就上開有利於薛○鈞之證據，未說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。

㈢貪污治罪條例第十條第一項規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。自以行為人至判決時尚未繳回者為限。若在判決前已繳回者，則屬應否沒收發還之問題，不得再為「追繳」之諭知。原判決事實二、㈡、⒊既認定郭○賓業已主動繳回回扣十二萬五千元（見原判決第一六頁），關於吳○憲、唐○傑、薛○鈞、郭○賓等人此部分主文仍諭知「連帶追繳沒收」（見原判決第二四三、二四八、二五三、二六三頁），自非適法。

六、原判決事實二、㈥部分原判決事實二、㈥、⒌部分，認定陳○志、翁○堯所交付之回扣款項為二十四萬五千元（見原判決第二四頁），並於吳宗憲、唐○傑、薛○鈞、鄭○三等人此部分主文內諭知連帶追繳沒收（見原判決第二四五、二五○、二五五、二六○頁），係依憑陳○志、翁○堯所為指述（見原判決第一七六、一七七頁）。惟依薛○鈞、唐○傑所證，翁○堯所交付之回扣金額僅二十萬元，並非二十四萬五千元（見偵字七八五五號卷第二宗第一八九頁背面、第一九○頁背面、第二一四、二一六、二一七頁；偵字一四七八六號卷第三宗第一一八頁背面、第一一九、一五二頁；原審卷第七宗第八三頁）。則此部分回扣金額究為若干，原判決未予調查釐清；就薛○鈞、唐○傑上開有利之陳述，復未說明不予採納之理由，自有理由不備之違法。

七、原判決事實二、㈦部分㈠原判決事實二、㈦、⒈部分，認定吳○憲指示與其具有違背職務收受賄賂犯意聯絡之薛○鈞配合○義營造有限公司（下稱○義公司）負責人曹○仁主導本案之設計，及內定○義公司得標本件之「員林鎮百果山風景區周邊公共遊憩設施改善（三合橋至石茍排水段）第一期工程」（下稱一期工程），曹○仁為順利取得本件一期工程，即基於違背職務行賄之犯意，允諾吳○憲依約定支付賄款等情（見原判決第二四頁），似指薛○鈞與吳○憲等人亦成立違背職務收受賄賂罪之共同正犯。惟其於吳○憲等人論罪欄並未論薛○鈞以共同正犯（見原判決第一三三、一三六、一四一、一四四、一四七頁），薛○鈞主文內亦未宣告此部分罪刑（見原判決第二五五頁），致其主文與所載之事實及理由不相適合，而有理由矛盾之當然違背法令。

㈡貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言；亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。以上二種犯罪之構成要件、罪名及處罰均有不同，有罪判決書對於公務員收受賄賂或其他不正利益之原因及情節究屬前者或後者，自應詳加調查釐清，並於理由內加以論述說明，始足資為適用法律之依據。原判決事實二、㈦、⒈部分認定吳○憲指示與其具有違背職務收受賄賂犯意聯絡之薛○鈞配合○義公司負責人曹○仁主導本案之設計，及內定○義公司得標本件一期工程，曹○仁為順利取得本件一期工程，即基於違背職務行賄之犯意，允諾吳○憲依約定支付賄款等情（見原判決第二四頁），似認吳○憲對於違背職務上行為收受賄賂之標的僅為一期工程。復認○義公司於九十七年十至十二月間得標工程除上開一期工程外，另有「員林鎮南東里員草路八五五巷（土龍坑）塊狀護欄改善工程」（下稱土龍坑改善工程）、「員林公園景觀設備改善工程」（下稱員林公園改善工程）、「員林鎮打石巷再造工程」（下稱打石巷工程）。因其中一期工程、土龍坑改善工程及員林公園改善工程等三工程，陸續於九十八年二月間竣工並通過驗收，曹○仁為較一般廠商更順利請領工程款及上開與吳○憲合意支付工程賄款之意圖，自行核算一期工程應支付五十萬元賄款對價、土龍坑改善工程應支付五萬元賄款對價、員林公園改善工程應支付五萬元賄款對價，合計為六十萬元，但曹○仁為促請員林鎮公所較一般廠商更加速撥款，自行增加至八十萬元，並於九十八年四、五月間，交付八十萬元予梁○傑輾轉交付吳○憲收受，員林鎮公所迅即於一週後撥款等情（見原判決第二五至二六頁）。另於事實二、㈦、⒉部分認定，吳○憲基於收受賄賂之犯意，而違背職務內定○義公司為得標廠商，○義公司因而標得上開打石巷工程，該工程於九十八年五、六月間竣工並通過驗收，曹○仁為促請員林鎮公所較一般廠商更加速核撥工程款之意圖，自行核算應支付之賄款為八十萬元，另於九十八年十月間，交付八十萬元賄款予梁○傑輾轉交付吳○憲收受，員林鎮公所迅即於一週後撥款等情（見原判決第二六頁）。而一期工程第一次開標因投標家數不足流標，第二次開標亦僅有○義公司一家投標，則吳○憲等人究有何具體違背職務上作為，以內定○義公司得標，並排除其他廠商得標之機會？又打石巷工程，吳○憲等人如何與曹○仁期約賄賂？又有何具體違背職務行為以內定○義公司得標，並排除其他廠商得標之機會？而有所謂違反招標程序之公平與公開之違背職務上行為（見原判決第八一頁）？均未見原判決為必要之論述說明，已嫌理由未備。況曹○仁交付二次各八十萬元賄款目的，除關於一期工程、打石巷工程內定得標違背職務上行為外，尚包含一期工程、土龍坑改善工程、員林公園改善工程及打石巷工程等四項工程，因竣工通過驗收後求為快速撥款之對價。而工程竣工經驗收合格後，員林鎮公所依工程契約本即負有給付工程款義務；各該相關公務員依其驗收結算之金額核撥款項，亦為其等職務上應為之行為。則曹○仁交付賄款行求公務員快速撥款，公務員倘明知於此而予以收受，能否謂其係對於違背職務上行為收受賄賂，尚非無再事斟酌之餘地。乃原判決未善加區辨，詳予調查釐清說明，逕將曹○仁交付之二次賄款各八十萬元，均概括認定為公務員對於違背職務上行為所收受之賄賂，其所適用之法則尚有可議之處。

八、原判決事實二、部分按貪污治罪條例第八條第二項規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。原判決撤銷第一審關於論處沈○吉所犯事實二、、⒉部分經辦公用工程收取回扣罪刑，改判量處有期徒刑五年一月。係以沈○吉並無在偵查中自白，因而查獲其他正犯或共犯之情形，第一審量處有期徒刑四年二月，其刑度顯低於最低法定刑度之二分之一等詞，為其撤銷之理由（見原判決第一五五頁）。惟查，沈○吉於台中市調查站九十九年八月十二日調查筆錄記載：「（問：你前述全勝公司蕭○哲交付給你之四十七萬元『九十八年度員林鎮寬頻管道工程委託監造案』工程回扣現金，後續及最終流向為何？）依照我的習慣，一旦有廠商交付我工程回扣款項，我會拿給梁○傑幫我上繳。」同日檢察官訊問筆錄亦記載：「本件工程（按指九十八年度員林鎮寬頻管道工程委託監造案）得標後，蕭○哲到公所時，直接告訴我本件他能支付的工程回扣金額，他說一個金額後，我沒馬上答應，說要問上面的，之後我去問吳○憲，吳○憲說好，於是我就跟蕭○哲回復鎮長吳○憲同意，最後蕭○哲確實於公所外的停車場交付一包錢給我，我回去再交給梁○傑，並由梁○傑去轉交」等語（見偵字一八五一九號卷第二宗第一七八頁背面、第一九三頁）。則沈○吉似已在九十九年八月十二日偵查中自白並供出共犯梁○傑。而梁○傑同年月十日台中市調查站及檢察官訊問筆錄，僅自白協助沈○吉轉交○泰營造股份有限公司（下稱○泰公司）賴樹重所交付之「九十八年度員林鎮寬頻管道（第一工區）工程」回扣一百萬元（事實二、），及全勝公司蕭○哲所交付之「九十八年度員林鎮寬頻管道細部設計案勞務採購」回扣（事實二、、⒈）款項（見偵字一八五一九號卷第二宗第一四二至一四九頁）。梁○傑同年月八月十二日檢察官訊問筆錄更記載：「（對於蕭○哲供稱，有關『九十八年度員林鎮寬頻管道工程委託監造案』，因為承辦人沈○吉的要求，有支付四十七萬元的工程回扣給沈○吉，你是否知情？）我不知道。」、「（本件四十七萬元的工程回扣，沈○吉是否有託你交給郭○賓？）沒有，我記得沈○吉承辦的案子，我只有幫忙轉交○泰公司的一百萬及蕭○哲在九十八年度員林鎮寬頻管道細部設計案的回扣」等語（見同上卷第二二二頁）。倘若屬實，本件共犯梁○傑似因沈○吉在偵查中自白而查獲。原判決就上開有利於沈○吉之證據，未予調查或說明其不採納之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違法。

九、原判決事實二、部分犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。政府採購法第八十九條第一項受託辦理採購人員洩密罪，係以受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，洩漏或交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，因而獲得利益為其要件。是受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，其所洩漏或交付之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，關於採購如何係屬應秘密之資訊，自應於理由內詳為記載其所憑之證據及理由，方為合法。原判決事實二、、⒉部分，認定吳○憲指示薛○鈞及「彰77線（萬年路）南段拓寬工程規劃設計」採購案得標廠商蕭○哲，提供採購上應秘密之相關設計書圖資料予彰○營造有限公司（下稱彰○公司）協理陳建佐，俾利吳○憲內定彰○公司得標等情（見原判決第四一頁），因而論處吳○憲、薛○鈞共同違背職務期約賄賂罪及政府採購法第八十九條第二項、第一項受託辦理採購人員洩密未遂罪（原判決就吳○憲所犯上開二罪，依想像競合犯之例，從重論以違背職務期約賄賂一罪，但於薛○鈞部分則漏未敍明，見原判決第一三五、一四○頁）。然原判決所謂「相關設計書圖資料」，其具體內容為何？如何又係屬關於採購「應秘密」之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊？此既攸關吳○憲等人是否成立受託辦理採購人員洩密未遂罪及違背職務期約賄賂罪之認定，未見原判決詳予認定說明，已嫌理由未備。況機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限（政府採購法第三十四條第一項）。又機關辦理特殊或查核金額以上之工程採購，應於公告招標前辦理招標文件之公開閱覽。公開閱覽之文件，包括⒈工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等）。⒉契約樣稿。⒊標單樣稿。⒋切結書樣稿。⒌投標須知樣稿。⒍數量表及規格樣稿。⒎其他依工程特性需要提供之相關文件樣稿。機關辦理工程採購之預算金額得與前項文件一併公開（公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點第二點第一項前段、第三點第一項、第二項）。原判決認定本件工程（「彰77線（萬年路）南段拓寬工程」）預算金額達二億六百十四萬三百二十六元，屬查核金額以上之採購，依上開規定，既應於公開招標前辦理公開閱覽程序，則蕭○哲所交付之「相關設計書圖資料」是否為上開規定所應公開閱覽之文件？倘本屬應公開閱覽之文件，吳○憲等人於公開招標前提供予彰○公司，是否仍屬政府採購法第八十九條第一項規定之洩密或貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務上行為？原判決就此有利於上訴人之證據，未予說明不採納之理由，同有判決不備理由之違法。

十、原判決事實二、部分刑法第十條第二項第二款規定之委託公務員，係以受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為其要件。所稱「依法委託」，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託；倘係依私法契約委託，則僅屬履行私法契約義務之契約當事人，並非委託公務員。又所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權。若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員。至技師或建築師受機關委託從事工程或建築物之規劃設計、監造等業務，依技師法、建築師法等相關規定獨立從事業務，並負其法律責任，乃人民受法律規範之常態，並非來自機關之委託，不能誤認為委託公務員。執業技師或建築師依法亦不得兼任公務員（技師法第十八條、建築師法第二十五條）。原判決事實二、認定蕭○哲於標得「彰77線（萬年路）南段拓寬工程規劃設計案」、「彰77線（萬年路）南段道路拓寬工程委託監造（含監工）案」之後，即係受員林鎮公所委託，提供設計監造之人員，係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之公務員等情（見原判決第四一至四二頁），係以全勝公司蕭○哲標得上開工程規劃設計案及委託監造案，為其認定依據（見原判決第一二七頁）。卷查上開案件均由全勝公司得標，全勝公司為工程顧問公司，依工程技術顧問公司管理條例第十七條第二項規定，所承接之工程技術服務業務，應交由執業技師負責辦理；所為之圖樣及書表，應由該執業技師簽署，並依法辦理簽證。本件依約受託執行規劃設計及委託監造者為全勝公司，依其提出經員林鎮公所同意核備之監造計畫書所附監造組織人員名單亦無蕭○哲，得否謂蕭○哲為受託設計、監造之人，已值研求。況員林鎮公所究依何法令規定將其何等職權委託予蕭○哲，蕭○哲又如何因員林鎮公所之委託，於委託範圍內取得員林鎮公所之職權，得以自己名義對外獨立行使公權力等攸關委託公務員認定之要件，原判決均未說明，自有理由不備之違法。

、無公務員身分者，與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第三條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第三十一條第一項之特別規定。原判決認定鄭○三、郭○賓及劉○騰等人均不具公務員身分，並引用上開特別規定，資為其等與吳宗憲等其他公務員，共犯貪污治罪條例第四條第一項第三、五款之經辦公用工程收取回扣罪或違背職務收受賄賂罪論罪之依據（見原判決第一四五、一四八、一四九、一五九頁）。則關於鄭○三、郭○賓、劉○騰等人部分，其主文應諭知「與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣」或「與公務員共同對於違背職務之行為，收受賄賂」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決竟載為「共同犯經辦公用工程收取回扣罪」、「共同對於違背職務之行為，收受賄賂」（見原判決主文附表八至十一所示）；理由卻又說明鄭○三、郭○賓、劉○騰雖無公務員身分，但與公務員共同犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，應論以共同正犯，並引用該條文，致其宣示之主文與所載之事實及理由不相適合，而有判決理由矛盾之當然違背法令。

二、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決除林○全及已判決確定之趙○達、吳○萍部分外，均有撤銷發回更審之原因。至原判決認吳○憲、唐○傑、薛○鈞、鄭○三、劉○騰等競合犯刑法第一百三十二條第一項洩密罪及劉○騰競合犯政府採購法第八十七條第五項借用他人名義或證件投標罪（即事實二、㈠；二、㈡、⒈）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又原判決理由記載：「梁○傑」甚至因賴樹重反應回扣金額過高，而向被告吳○憲請示能否降低回扣款。是被告「梁○傑」與被告吳○憲、唐○傑等人，就本件工程收取回扣顯然具有犯意之聯絡與行為之分擔。益徵被告「梁○傑」選任辯護人所辯：被告「梁○傑」係因○泰公司為請款方便，而委託其代為詢問上級應負擔之回扣金額，其行為僅成立行賄罪之幫助犯云云，自係避重就輕之詞，難以採信等詞（見原判決第八十六頁倒數第二行起至第八十七頁第五行）。上開關於「梁○傑」部分之記載，應係「沈○吉」之誤載，案經發回，併應注意及此，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十三 日最高法院刑事第五庭審判長法官 黃 正 興法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 林 英 志本件正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 三十 日v