最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月28日第二審判決（107 年度上訴字第2865號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第20319 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即許○壽）部分：

一、本件原判決認定上訴人許○壽明知非經主管機關許可，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，與劉○嬌及謝○燊（均詳如後述）基於意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由謝○燊與劉○嬌以新臺幣（除本判決特別列明其他幣別外，餘下同）5 萬元至10萬元之代價，遊說無結婚真意之許○壽同意擔任「人頭老公」（即假結婚之男方），謝○燊並於民國102 年11月3 日陪同許○壽赴大陸地區福建省，由許○壽與亦無結婚真意之大陸地區女子鄭○清於同年月7 日在大陸地區福建省三明市民政局公證處洽辦結婚登記手續，然因資料不全未能辦妥。許○壽於同年月9 日返臺後，復於同年月14日再赴大陸地區福建省，並於翌（15）日與鄭○清至該省三明市民政局公證處辦妥不實之結婚登記，並取得上開省市公證處核發之結婚公證書。許○壽回臺後，即持上揭文件至內政部移民署（下稱移民署）臺北市服務站，以配偶團聚為由申請鄭○清入境臺灣地區，經移民署依所屬專勤隊面（訪）談建議結果，為不予許可之處分，並循線查悉上情，許○壽始未得逞等情。係以上揭犯罪事實，業據?、許○壽於104 年10月22日及105 年6 月4 日在移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）調查詢問（下或稱警詢）時，自白前揭犯行甚詳；嗣於原審106 年12月4 日行準備程序時，雖否認有本件被訴犯行，然仍供承其確有先前所坦認之客觀事實無訛。?、許○壽之上述供詞，核與?證人即同案被告謝○燊於106 年1 月25日在檢察官訊問時坦承：伊問許○壽要不要娶鄭○清，並說如果事情成功的話，會給他10萬元當報酬，之後伊陪同許○壽透過「小三通」至大陸地區，機票錢及生活費均係伊所支付，伊並告知許○壽與大陸人結婚之流程，回臺後要許○壽準備應付移民署所屬專勤隊的問話，並教導許○壽回答面試官提問之技巧等語；暨其嗣於原審106 年12月4 日行準備程序時供承略以：許○壽本件赴大陸地區與鄭○清辦理結婚手續之機票與生活費，均係伊出借予許○壽，而許○壽第2 次赴大陸地區之機票，係伊託劉○嬌所購買等語。及?證人即同案被告劉○嬌坦承其有介紹林○霞甥女鄭○清與許○壽認識，且代謝○燊為許○壽購買取道金門前往大陸地區之機票等語，以及?證人林○霞所證述之情節大致相符。?、復有大陸地區人民（鄭○清）入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表暨所附生活照片、大陸地區福建省三明市至誠公證處（2013）閩三誠證字第0000號公證書、財團法人海峽交流基金會（102 ）核字第000000號證明、移民署面（訪）談結果建議表、聯邦商業銀行之大陸間接匯出匯款申請書、許○壽暨謝○燊之機場出入境紀錄等證據資料在卷足堪佐證，已詳述其所憑之證據及理由。對於許○壽嗣後翻供否認犯罪，並以其與鄭○清皆有結婚真意，並非假結婚置辯等情，何以均係卸責之詞而不足以採信，亦於理由內說明略以：?許○壽就其與鄭○清相識至結婚過程之陳述，前後齟齬，且渠等僅在大陸地區見面1 次，旋急於4 天後辦理結婚手續，有違常情。經比對許○壽與鄭○清於移民署（電話）面（訪）談時所回答之內容，渠等就許○壽赴大陸地區期間是否同住、出遊、聚餐，暨與對方聯絡方式及家庭背景等事項，彼此之陳述互歧，均與情理不合。?許○壽於108 年8 月14日原審審理時固陳稱：劉○嬌安排伊與林瑞霞見面，林○霞告以鄭○清離婚且家境清寒，（所以）想來臺灣。又伊在大陸地區見鄭○清之父母穿著比別人差，住家格局（即空間）小，且無豪華設備，兒子在唸大學，所以知悉鄭○清家境清寒。伊因身體不好，想找伴侶互相照顧，伊每月收入扣除生活開銷後，僅可結存約1 萬元，可以扶養鄭○清及其家人云云。然參酌其先前於103 年3 月24日接受移民署訪談時，自陳「我目前還有卡債約100 萬元至200 萬元」等語，難認許○壽之資力足以扶養鄭○清並照料其家人。又鄭○清於接受移民署電話對談時，自陳在飯店從事服務員工作，則鄭○清因家貧而遠嫁無情感基礎之許○壽，拋家棄子來臺非但無法工作，復係離鄉背井另過一清貧生活，洵違情理，難認許○壽與鄭○清彼此有結婚之真意。?至許○壽於103 年9 月17日匯款美金3,267.5 元（折合新臺幣9 萬8,600 元，即約人民幣2 萬元）予鄭○清之緣由，據許○壽陳稱：係遭鄭○清以借貸為由所騙等語，顯見許○壽並非基於夫妻情誼匯款予鄭○清，亦難認許○壽與鄭○清間之婚姻為真實，可見許○壽嗣後翻異前供否認有本件犯行，要係卸責之詞，不足以採信等旨綦詳，因認許○壽之犯行明確，應依法論科。核許○壽意圖營利，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款之規定所為，係犯同條例第79條第4項、第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。其與謝○燊、劉○嬌就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其已著手圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯罪之實行而未遂，不法內涵較既遂為輕，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。原審以第一審就許○壽被訴上揭最低法定本刑為3 年以上有期徒刑之犯行，未說明有何減刑事由，遽量處有期徒刑1 年8 月，尚有違誤，因而撤銷第一審關於許○壽部分科刑之判決，改判仍論許○壽以上述圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，並審酌許○壽貪圖小利，以憲法所保障之婚姻自由為幌，擬藉假結婚之方式使鄭○清非法來臺，著手後幸未得逞，對國境管制秩序及臺灣社會治安造成潛在危害，兼衡其素行、智識程度，犯罪動機、目的，犯後一度坦承犯行，嗣翻供否認之犯後態度及相關生活等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，核其認事用法（除後述部分外），原無不合。

二、許○壽上訴意旨略謂：林○霞未曾證述鄭○清欲藉假結婚之方式來臺，且未談論若鄭○清成功來臺，會給伊多少報酬等情節，原判決徒憑伊及謝○燊與事實不符之陳述，遽認伊意圖營利而以非法之方法欲使鄭○清來臺，殊有不當云云。惟原判決認定許○壽有本件被訴圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂犯行之採證認事，尚無違反經驗及論理法則之情形，許○壽上訴意旨之指摘，固無可取。然查，行為人所為之故意犯行，是否應依刑法第47條第1 項前段「受徒刑之執行完畢……5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之定性問題，而是否依同條項後段「加重本刑至二分之一」之規定，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免個案發生罪刑不相當之情形，法院就是否加重最低本刑應加以裁量，則係「法律效果裁量」之定量問題。又故意犯行是否構成刑法上所稱之累犯，除關涉是否依前揭規定加重其刑之裁量外，就目前監獄行刑相關規定層面而言，尚涉及受刑或保安處分之進級（等）責任分數逐級（等）加成（行刑累進處遇條例第19條第3項、保安處分累進處遇規程第7 條第2 項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4 條第2 項第3 款）；提報假釋之最低執行刑期較高（刑法第77條第1 項）等差別待遇。故被告所犯是否應論以累犯，與對累犯是否依前揭規定裁量加重其刑與否，兩者尚屬有別，並非一事。原判決既認為許○壽前因圖利聚眾賭博案件，經臺灣臺北地方法院102 年度簡字第2026號判決處有期徒刑5 月確定，且於102 年12月6 日易科罰金執行完畢，許○壽所受宣告之上揭徒刑，以已執行論，其於上述徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（見原判決第18頁倒數第4 行至第19頁第1 行）。倘屬無訛，則許○壽本件犯行自應論以累犯，始稱適法，至於是否依前揭規定加重其刑，則屬法律效果裁量之問題，自不宜混為一談。乃原判決以許○壽所犯上揭前案與本案之罪名不同，尚難認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，參酌釋字第775 號解釋意旨，因而說明「不依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，加重其刑」云云（見原判決第19頁第1至5 行），非無混淆應否論以累犯，及對累犯是否裁量加重其刑之誤解，依上述說明，自有判決不適用法則之違誤。許○壽上訴意旨雖未指摘及此，然對於確定事實援用法令之當否，係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於許○壽罪刑部分有撤銷之原因，即應視同上訴有理由。又原判決上述違誤尚不影響於許○壽之犯罪暨累犯事實之確定及其所犯罪名之判斷，本院可據以為判決，爰將原判決關於許○壽罪刑部分撤銷，自為判決，並依刑法第47條第1 項規定論以累犯，再依釋字第775 號解釋意旨，考量其前案犯行所處徒刑經易科罰金執行完畢，仍漠視法禁，於5 年內故意再犯本件之罪，顯未記取教訓，足徵其具有特別惡性且對於刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依上開累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛之情形，爰先依累犯之規定加重其刑，再依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，復審酌前述許○壽犯罪之一切情狀，處有期徒刑1 年7 月，以資糾正。

貳、駁回上訴（即劉○嬌、謝○燊）部分：

一、劉○嬌部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉○嬌有其事實欄所載與謝○燊、許○壽共同意圖營利，經謝○燊陪同許○壽赴大陸地區福建省，由許○壽與大陸地區女子鄭○清辦理假結婚手續後再申請來臺團聚之方式，欲使鄭○清非法進入臺灣地區，惟經移民署依所屬專勤隊面（訪）談建議結果而為不予許可處分，致未得逞之犯行，因而撤銷第一審關於劉○嬌部分科刑之判決，改判仍論劉○嬌以共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，量處有期徒刑1 年6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於劉○嬌所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於劉○嬌部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、劉○嬌上訴意旨略以：?、許○壽初於接受臺北市專勤隊科員張舜豪（原判決誤載為張順豪）調查詢問時，即陳稱其被鄭○清騙借人民幣2 萬元，而證人張舜豪確曾向許○壽告稱可向移民署申請透過《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》追討一節，亦據張舜豪證述在卷，不論張舜豪係有意抑無心，亦不問許○壽是否誤認有利可圖，上開求償管道對亟欲討還欠款之許○壽而言，實具有極大之吸引力，堪認張舜豪係以利誘之方式，促使許○壽配合於移民署所屬專勤隊調查詢問且於後續檢察官訊問時，為不利於己之不實自白，兼作不利於伊之指證，依刑事訴訟法第156 條第1 項之反面解釋，許○壽所為上開不利於伊之陳述並無證據能力，乃原判決採為認定伊犯罪之證據，殊有不當。?、原判決依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認為許○壽於臺北市專勤隊調查詢問時所為之陳述，具有證據能力，並採為認定伊有本件被訴犯行之依據，係以許○壽上開審判外之陳述，距案件遭查獲時間較接近而記憶較深刻與清晰，且較無外界干擾壓力，相對於其嗣在法院審理時作證之情境，具有較可信之特別情況作為判斷標準。然記憶能力乃證人內在之主觀條件，與證人陳述當時之外部客觀情況無關，自不得作為判斷證人審判外陳述是否具有較可信特別情況之論據。且原判決並未敘明許○壽嗣於法院審理作證時，有如何遭受外力干涉或承受人情壓力干擾情形之具體事證，就許○壽於法院審理時經具結所為有利於伊之證詞，竟未加以審酌並予採信，同非適法。?、許○壽固於警詢及檢察官訊問時陳稱略以：鄭○清託伊將人民幣1 萬4,000 元轉交給劉○嬌云云，然其關於該筆款項之性質，或稱：鄭○清說係欠劉○嬌之借款云云，或稱：鄭○清並未說明款項用途云云，所述前後不一；且許○壽對於其究係在謝○燊之「場子」，抑在其「住處」將該筆款項轉交與伊，前後所陳亦有歧異。再原判決認定伊及謝○燊以5萬元至10萬元之報酬，遊說許○壽使其同意與鄭○清假結婚，以使鄭○清非法進入臺灣地區，並於理由內援引許○壽及謝○燊之相關證言為依據，然關於所謂假結婚報酬之金額為何，卷查許○壽之陳述卻有5 萬元、7 萬元或10萬元之出入，對照謝○燊就此部分所述亦不盡一致，顯見許○壽所為不利於伊之上揭證詞，顯有重大瑕疵而不可採。?、許○壽所為不利於謝○燊及林○霞之證言，包括指證林○霞為伊從事非法入境犯罪活動之「下線」，伊才係最上線之「大蛇頭」（指操縱非法入境活動之主謀或要角）一節，均遭謝○燊及林○霞所否認，足見許○壽所為之供述顯係顛倒是非，胡亂指證，殊非可信。且許○壽於警方調查時陳稱：劉○嬌說若伊答應配合並成功讓鄭○清入境來臺，伊可獲得7 萬元或10萬元，伊「感覺上」係劉○嬌在主導伊與鄭○清之假結婚云云，亦可徵許○壽對伊之不利指證，係出於其個人之揣測，難以採為伊犯罪之證據。何況，許○壽嗣於第一審審理時改證稱略以：伊與劉○嬌見面時，並未談論伊與大陸地區女子結婚之事，且鄭○清並未託伊轉交人民幣1 萬4,000 元給劉貴嬌，又伊均係直接打電話聯絡林○霞，不須透過劉○嬌即能聯絡林○霞。另係謝○燊向伊遊說謂伊若配合使大陸地區女子成功來臺即可獲得5 萬元，劉○嬌並未向伊作此遊說等語。衡情，許○壽與伊並不熟識，實無甘冒偽證風險迴護伊之必要，故許○壽上述有利於伊之證詞，應屬實情而可予採信。?、謝○燊及林○霞均證稱許○壽與鄭○清係真結婚，由伊居中介紹雙方認識，且伊僅係受謝○燊委託，代購許○壽與謝○燊透過「小三通」前往大陸地區之機票，並未交付任何與假結婚有關之報酬與謝○燊，亦據謝○燊證述在卷。又許○壽於本件案發當時之102 年間係擔任保全工作，月薪約3 萬元至4 萬元許，先前復領有勞工保險退休金80餘萬元，更匯款美金3,267.5 元借予鄭○清，供鄭○清之子就讀大學花費，顯非無扶養鄭○清並資助其在大陸地區家人之能力，可見許○壽與鄭○清應係真結婚，而非假結婚。乃原判決卻以許○壽陳稱：鄭○清家境清寒，想嫁來臺灣，伊月收入扣除生活開銷後僅可結存約1 萬元等語，認為許○壽之資力顯不足以扶養鄭○清並照料其家人，而不採信許○壽嗣於第一審及原審審理時陳稱其與鄭○清係真結婚之證詞，遽認許○壽與鄭○清係假結婚，並採為不利於伊之認定，非無可議云云。

三、惟查：?、本件原判決以許○壽於臺北市專勤隊調查詢問時，就本件案情有重要關係事項之陳述，其中關於不利於己之自白部分，依證人張舜豪所證述關於許○壽詢答過程之情節，且觀諸許○壽調查詢問筆錄之記載，係許○壽因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，而以犯罪嫌疑人之身分接受臺北市專勤隊之調查詢問，經依刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第95條第1 項規定，對許○壽為相關訴訟權利之告知後，由許○壽主動針對詢問題旨所為詳細具體之答覆，其內容並非張舜豪所能事先知悉，亦未見張舜豪有何示意許○壽應為如何回答之情形，難認許○壽遭利誘而為不實之供述，核與刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，尚屬無違。另關於許○壽於臺北市專勤隊調查詢問時，所為不利於劉○嬌之證述部分，與其嗣後於第一審及原審審理時之陳述內容部分不符，審酌許○壽於警詢時之陳述較為詳盡，距案件遭查獲之時間亦較為接近，記憶相對深刻與清晰，可立即回想而不致於日久遺忘或受污染，且尚不及權衡利害得失，復較無來自同案被告之干擾壓力，彼此勾串、迴護或推諉之可能性較低，因認許○壽先前於審判外即警詢陳述之外部附隨環境、狀況與條件，相較於其嗣在第一審及原審審理時作證之情境，具有較可信之特別情況，且為證明劉○嬌本件犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之2 關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，因認許○壽前揭於警詢時所為之自白及不利於劉○嬌之陳述均具有證據能力，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第3 頁第7 行至第7 頁第20行）。經核原判決上揭關於證據能力之論斷，於法尚屬無違。劉○嬌上訴意旨猶執陳詞，爭辯許○壽在警詢之陳述不具有證據能力，而指摘原判決採證違法，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。?、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又供述證據之內容雖略有參差或出入，本許法院斟酌情形作合理之比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分。本件原判決依憑劉○嬌坦承介紹林○霞甥女鄭○清與許○壽認識，且代謝○燊為許○壽購買取道金門前往大陸地區之機票等事實，核與證人許○壽及謝○燊於警詢時就上述事項所為不利於劉○嬌之指證情節相符，佐以卷附大陸地區人民（鄭○清）入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表暨所附生活照片、大陸地區福建省三明市至誠公證處（2013）閩三誠證字第0000號公證書、財團法人海峽交流基金會（102）核字第000000 號證明、移民署面（訪）談結果建議表、聯邦商業銀行之大陸間接匯出匯款申請書、許○壽暨謝○燊之機場出入境紀錄等證據資料，據以認定劉○嬌有與謝○燊、許○壽共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，已詳述其憑據及理由。對於劉○嬌辯稱：許○壽就配合本件犯行所可獲得之報酬金額，前後陳述歧異，且許○壽與鄭○清均有結婚之真意，並非假結婚云云，為何不足以採信，亦依卷證資料逐一詳加剖析指駁，而於理由內說明略以：?證人關於事件過程細節之陳述，倘有部分前後不一或未臻精確之處，或關涉個人記憶存取與退化程度，或受限於生活經驗之觀察與認知，或礙於言語描述與表達能力等因素，倘其所陳述之基本事實與真實性無礙時，仍非不得由法院本於自由心證予以斟酌採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。許○壽於警詢、偵查及第一審審理時所為關於本件犯罪過程細節之陳述，前後雖略有出入，然就劉○嬌、謝○燊曾告以若其前往大陸地區與鄭○清假結婚並使鄭○清入境來臺可獲得報酬，其為圖賺錢而赴大陸地區與鄭○清假結婚，相關交通花費均由謝○燊提供，其本人亦未支付食宿或生活費用等重要情節，均為一致之陳述，且與謝○燊關於此部分之證述相符，故許○壽所為不利於劉○嬌之指證，尚堪採信。而許○壽就配合為本件犯行所可獲得報酬金額部分，其所述雖略有出入，然依許○壽證稱：謝○燊告以可試試看等語以觀，可見謝○燊及劉○嬌應係在許○壽成功使鄭○清入境臺灣後，始在5 萬元至10萬元之金額間確定其等實際給付許○壽之報酬。?許○壽所陳與鄭○清結識、相處至結婚之過程均違反情理，且與鄭○清所述情節互異（詳如本判決前揭項次：壹之一所示，關於指駁許○壽謂其與鄭○清並非假結婚辯解之說明），故許○壽與謝○燊於第一審及原審審理時，翻異其等先前之陳述而改稱：許○壽與鄭○清係真結婚云云，要屬諉卸其等本身罪責兼係迴護劉○嬌之詞，均不足以採信等旨綦詳（見原判決第11頁倒數第6 行至第17頁倒數第4 行）。核原判決所為之上開論斷，尚無違經驗與論理法則。劉○嬌上訴意旨仍執其不為原審所採信之相同陳詞再事爭辯，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、謝○燊部分：

第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，109 年1 月15日修正公布施行，同年月17日發生效力之刑事訴訟法第382 條第1 項及刑事訴訟法施行法第7 條之12第4 項，與刑事訴訟法第395 條後段規定甚明。上訴人謝○燊因本件違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服原審判決，於108 年9 月17日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第398 條第1款，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項、第4 項，刑法第11條前段、第25條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

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