最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月八日第二審判決（八十九年度上訴字第二○七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五四二號、八十八年度偵字第九六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

販賣第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論上訴人陳碧祥、劉月珠以共同連續販賣第二級毒品罪，陳碧祥累犯，處有期徒刑捌年陸月；劉月珠處有期徒刑柒年參月之判決，駁回公訴人及上訴人等在第二審此部分之上訴。係以共犯林文龍（未據起訴）於警訊及檢察官偵查中之供詞、證人即佯裝欲向上訴人等購買第二級毒品安非他命，而查獲上訴人等之警員林享雨之證言及經警在上訴人等居處暨上訴人劉月珠、共犯林文龍身上查扣之白色粉末（經鑑驗結果確為安非他命，驗餘共淨重一五八點九一七公克）、電子秤一台、分裝袋七包及監視器、分裝樁缽各一組、湯匙一支等，為其所憑之證據，併敘明其綜合判斷各項證據之調查結果，認定上訴人等確有本件犯行之心證理由。對於上訴人陳碧祥辯稱：為警查獲之物，非伊所有，警員前往伊之住處時，伊未在場，不知當時之情況，伊並未販賣安非他命云云；上訴人劉月珠辯以：經查扣之安非他命等物，非伊所有，應係陳碧祥之物，伊未參與販賣安非他命等語，認均係卸責之詞，非可採信。而以共犯林文龍事後改為附和上訴人等之陳述，意在迴護，亦無可取；證人劉正偉所為：陳碧祥曾於本件案發前之一段時間，找伊玩牌等證言，不足為有利於上訴人陳碧祥之證明；又上訴人陳碧祥另聲請傳訊證人即其子、女陳忠延、陳郁潔（原判決誤載為陳俞潔）等人，然因各該證人於警員前往上訴人住處時，正在睡眠，對待證事實顯不明瞭，無予傳喚調查之必要。至公訴人之第二審上訴意旨，雖指：上訴人陳碧祥另犯之販賣安非他命案件（即原審法院民國八十九年度上訴字第三七號），與本件有連續犯裁判上一罪之關係云云，然因二案之犯罪型態有異、犯罪地點不同，難謂係基於概括犯意所為，因認二案無成立連續犯之餘地。均已依據卷內資料，分別予以指駁及說明。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴人陳碧祥上訴意旨略稱：本件關於上訴人販賣安非他命部分，與原審法院八十九年度上訴字第三七號案件，二者之罪名相同，當係基於概括之犯意所為，原判決認為非屬連續犯，自有違誤；劉月珠上訴意旨略稱：原判決認定警員佯裝買主而向上訴人購買安非命等情，縱屬實在，上訴人亦僅應負未遂犯之責，原判決論上訴人以共同販賣毒品既遂之罪名，顯有適用法則不當之違法等語。惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一之犯意進行者，始足當之。而行為人多次之犯罪行為，是否出於概括之犯意，乃屬事實認定之問題，原判決既已敘明其憑以認定本件上訴人陳碧祥所犯販賣第二級毒品罪部分，與原審法院八十九年度上訴字第三七號案件，並非上訴人陳碧祥出於一個概括犯意所為之理由，上訴人陳碧祥未依卷內資料，具體指明該二案件如何係自始均在其一個預定之犯罪計畫以內，徒憑己見，任意指摘原判決之論斷不當，顯非適法之第三審上訴理由。又查原判決於事實欄內認定上訴人等於案發日之前，已共同連續販賣第二級毒品安非他命多次，案發當日又由劉月珠出面販賣安非他命予佯裝買主之警員，而為警當場查獲等情，理由欄內並說明上訴人等所為係犯販賣第二級毒品（既遂）罪及販賣第二級毒品未遂罪（指案發日販賣予警員部分），又以其多次犯行係基於概括犯意，而依連續犯之規定，論以情節較重之販賣第二級毒品（既遂）一罪，核無上訴人劉月珠所指適用法則不當之違背法令情形。至上訴人等其餘之上訴意旨，則均置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，並就屬於事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。此部分其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

持有第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於上訴人等持有第一級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十一條第一項及相關規定，論處上訴人等以共同持有第一級毒品罪刑之判決，駁回公訴人及上訴人等此部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日最高法院刑事第十二庭審判長法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日