最高法院刑事判決

要旨

案由

111年度台上字第12號上 訴 人 柯有駿上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年8月19日第二審判決（110年度上訴字第583、584號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109 年度少連偵字第90號，109 年度偵字第5819、5944、6594號；追加起訴案號：同署109 年度偵字第9736號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人柯有駿犯如原判決附表（下稱附表）編號1 至5、7至10所示各罪部分之不當判決，改判從一重論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之如附表編號1、3、7所示以脅迫，編號2、8所示以強暴、脅迫等方法，使少年被拍攝猥褻行為之性影像共5 罪刑（均尚想像競合犯成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪），及論處上訴人犯如附表編號4 、5、9、10所示共同剝奪他人行動自由4罪刑，並定應執行有期徒刑9年，暨諭知相關沒收。已依卷內證據資料及調查證據之結果，載敘所憑之證據及憑以認定之得心證理由。上訴人對原判決之上開罪刑不服，提起上訴。

三、原判決已說明上訴人為民國87年出生，行為時已為成年人，而被害人丁○（91年5月生）、甲○（91年6月生）、丙○（91年3月生）、乙○（91年1月生）於各該案發時均為17歲之少年，有丁○、甲○、丙○、乙○之警詢筆錄在卷可參（上開4 少年之人別資料均詳卷，合稱被害少年），且上訴人就知悉被害少年於案發時皆為未滿18歲之少年，均不爭執（見原審卷第437 至439、445頁），足認上訴人於本案行為時，主觀上已知悉被害少年均為未滿18歲之少年等旨。所為論斷，核與卷證資料相符，自屬原審法院採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指證據調查職責未盡或判決理由欠備、矛盾之違法。

四、兒童及少年性剝削防制條例第1 條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，也就是以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623 號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。而刑事法上所稱之「猥褻」，屬評價性之不確定法律概念，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407、617 號解釋意旨參照）。又依103年6月4日制定公布、同年11月20日生效施行之兒童權利公約施行法第2 條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故前揭兒童權利公約有規定者，屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項之特別規定，而應優先適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限。上揭相同之法律用語（猥褻行為），因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性。

五、依卷內資料，上訴人為達逼迫清償賭債之目的，以強暴或脅迫方式逼令前揭被害少年脫光衣褲全身赤裸站立或下跪、跳舞，供其持用手機拍攝裸露性器官、陰毛之數位圖檔電子訊號，因其拍攝上開內容含有裸露性器官、陰毛之身體隱私部位性影像之行為，與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥，從上訴人行為之表徵性、外顯性判斷，已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項所規定使少年被拍攝猥褻行為之性影像罪之構成要件。上訴意旨猶執陳詞，援引與本案基礎事實不同之本院其他案件之裁判情形，爭執其上開所為，主觀上絲毫未有刺激、滿足自己或同案被告性慾之目的，客觀上亦未見上述被害少年有依其或同案被告要求或指示，做出足以誘起他人性慾之情色行為等言，而指摘原判決從一重論處其成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之罪責，有適用法則不當之違法云云，顯係就兒童及少年性剝削防制條例與刑法關於「猥褻行為」概念，因各自之法規範目的及保護法益未全一致，因而解釋上詞同意異，並未詳予釐清而逕為錯誤解讀，仍就原判決已說明論駁之事項，徒以自己之說法，就相同證據為不同評價，重為爭執，自非上訴第三審之適法理由。

六、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。又同案被告之共同正犯，參與情節不同，亦無從比附援引指摘量刑不當。原判決已敘明是以上訴人之責任為基礎，審酌其僅因被害人積欠賭債或債務，未獲清償，竟非法剝奪被害人之行動自由，期間或加以毆打、凌虐，甚至以強暴及脅迫或以脅迫等方法使前揭被害少年脫光衣褲全身赤裸站立、下跪或跳舞，而被拍攝猥褻行為之性影像，及強制成年被害人戊○○、庚○○、己○○脫光衣褲供拍攝裸體之性影像，對人身自由及隱私侵害甚鉅，且其此等暴力討債行為，已對社會秩序造成重大不良影響，並與法治社會禁止個人任意動用私刑之觀念相牴觸，應予嚴懲。參以上訴人在本案擔任主導角色，恣意率眾對被害人為上揭犯行，偏差行徑囂張跋扈，顯然欠缺法治觀念，難認僅因一時思慮未周而犯下本案。惟念上訴人均坦承所為客觀犯行，犯後態度尚佳，已與被害人皆達成民事和解，有各該和解協議書及撤回告訴狀在卷為憑。兼衡上訴人之刑法第57條所列各款事項，而分別量刑及定應執行刑等旨，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違不利益變更禁止原則，屬其刑罰裁量職權之適法行使，並未違背公平正義、比例及罪刑相當原則，亦不得指為違法。

七、綜合前述及其他上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於原審採證認事及刑罰裁量之職權適法行使，徒憑自己之說詞，任意爭執，或非依據卷內資料漫為指摘，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

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