特許法 第71条

解説

特許権侵害を疑われて内容証明が届いたとき、多くの人はいきなり弁護士に数百万円の着手金を払うか、あるいは怖くなって製造を止めるかの二択だと考える。だが特許法71条は第三の道を用意している。特許庁に対して「この製品は本当にその特許の技術的範囲に入るのか」という判定を求める手続だ。あなたが請求すれば、特許庁長官は三名の審判官を指定し、審判とほぼ同じ手続（証拠調べ、口頭審理、除斥・忌避）で審理させなければならない。費用は請求料4万円程度、通常6か月前後で結論が出る。ここで知っておくべき決定的な事実がある。この判定には法的拘束力がない。裁判所も相手方も従う義務はない。それでも実務で使われ続けるのは、特許庁という技術判断の本家が出した文書が、交渉のテーブルに置かれた瞬間に相手の姿勢を変えるからだ。しかも4項により、判定手続内の決定に不服申立てはできない。使うなら一発勝負である。

法的な位置づけ

特許法71条は判定制度を定める規定であり、特許発明の技術的範囲について特許庁に判断を求める手続を規律する。請求を受けた特許庁長官は三名の審判官を指定して判定させ、審理には審判に関する規定が広く準用される。判定は行政処分ではなく鑑定的性質の見解であるため、裁判所および当事者を法的に拘束しない。

こんなときに使う

• 自社の新製品について競合から「弊社特許を侵害している」という警告書が届いた。訴訟を起こされる前に、自社製品が本当に技術的範囲に入るのか特許庁の見解を取りに行く。判定が非侵害なら、そのまま販売継続の根拠になり、取引先への説明資料にもなる
• あなたが特許権者の側で、模倣品らしき製品を見つけた。だが訴訟に踏み切るには証拠も自信も足りない。判定を請求して侵害の心証を得てから警告書を出せば、相手の反撃（無効審判請求、債務不存在確認訴訟）に耐えられる
• もし取引先の大手メーカーから「その部品、他社特許に抵触していないと証明してほしい」と求められたら？ 弁理士の鑑定書一通よりも、特許庁の判定書の方が調達部門を納得させる。取引継続の可否がここで決まる
• クラウドファンディングで出荷まであと30日。出荷直前に第三者から権利主張が来た。訴訟は何年もかかる、判定は約半年。それでも量産の GO 判断には間に合わない。判定は「訴訟の代替」ではなく「訴訟前の地ならし」であることを、この時点で理解しているかどうかが命運を分ける
• 特許ライセンス交渉の途中で、ロイヤリティの対象製品の範囲について意見が割れた。判定を共同で請求し、その結果を契約の前提にするという使い方もある。争いではなく合意形成の道具としての判定

取るべき行動

被害を受けた側：特許権者側の場合、まず対象製品を入手して構成を特定し、クレームとの対比表（クレームチャート）を作成する。この対比表が判定請求書の中核になる。判定で侵害の見解が得られたら、それを添付した警告書を送り、交渉を開始する。判定は訴訟提起の要件ではないため、緊急性が高い（模倣品が大量流通中など）場合は仮処分を優先し、判定は並行または省略する判断もありうる。

訴えられた側：警告書を受けたら、まず回答期限の延長を求めて時間を確保する。並行して（1）非侵害の主張が立つか、（2）特許無効の主張が立つか、を切り分ける。技術的範囲の争いなら判定請求が有効だが、無効理由が本命なら判定ではなく無効審判（123条）が本筋になる。判定は技術的範囲の判断であって特許の有効性は扱わない、ここを取り違えると半年を無駄にする。

時効（請求できる期限）：判定の請求自体に特定の期間制限はない。ただし特許権の存続期間（出願日から20年、67条）が満了すれば技術的範囲を争う実益は原則失われる。侵害に基づく損害賠償請求権は、損害および加害者を知った時から3年、不法行為時から20年で消滅する（民法724条）。また判定手続内の135条による決定に対しては不服申立てができないため（4項）、請求書の記載不備は最初から潰しておく必要がある。

学説

通説：判定は特許庁の専門的知見に基づく鑑定的見解であり、行政処分ではないため処分性を欠き、取消訴訟の対象にならない。手続の重厚さで判断の質を担保しつつ拘束力を与えないことで、裁判所の最終判断権との衝突を回避する制度設計と理解されている。

実務的評価：拘束力がないことを理由に判定を無意味とする見方に対し、実務では侵害訴訟における書証、警告書への添付資料、取引先やプラットフォームへの説明資料として機能する点が評価されている。法的拘束力と交渉上の重みを区別する必要がある。

改正の年表

1. 1.昭和34年（1959年） 新設：現行特許法（昭和34年法律第121号）の制定により、特許発明の技術的範囲についての判定が第71条として規定された