商標法 第28条

解説

自社のブランド名で商品を売り出した途端、見知らぬ会社から「それは当社の商標権の侵害だ」という警告状が届く。あるいは逆に、あなたのブランドをそっくり真似た商品が市場に出回り始める。多くの人はこの瞬間、選択肢は「泣き寝入り」か「高額な訴訟」の二択だと思い込む。だが商標法28条は第三の道を用意している。ある使用が商標権の効力の範囲に入るか、つまり侵害に当たるかを、特許庁に判定してもらえる制度だ。請求すれば特許庁長官が3名の審判官を指定し、専門家の判断を示す。費用は訴訟とは桁違いに安い。ただし決定的な注意点がある。この判定に法的拘束力はない。裁判所はこれと異なる結論を出せる。それでも特許庁の専門家集団が出した見解は、その後の交渉や訴訟で事実上の重みを持つ。あなたが自分の手札の強さを、訴訟に踏み込む前に測れるかどうか。それを分けるのがこの一条だ。

法的な位置づけ

商標法28条にいう判定とは、商標権の効力の範囲、すなわちある使用が登録商標の権利範囲に属するか否かについて特許庁が専門的見解を示す制度をいう。請求により特許庁長官が3名の審判官を指定して判定を行うが、特許法71条の準用によりこの判定に法的拘束力はなく、最終的な判断は裁判所に留保される。

こんなときに使う

• 自社の名前で商品を出したら、見知らぬ会社から「商標権侵害だ、販売を止めろ」という警告状が届いたら、どうする？ いきなり弁護士を立てて数百万円の訴訟に入る前に、特許庁に「本当に侵害なのか」を判定してもらう道がある。屈服するのでも無視するのでもない、第三の一手だ
• あなたのブランドを模倣したそっくり商品が出回り始めた。差止請求訴訟は時間も費用もかかる。先に判定を取り、特許庁の3名の審判官に侵害と判断させておけば、その後の警告や交渉で「特許庁も侵害と認めている」という強力なカードを切れる
• ライバルの商標と自社ロゴ、似ている気がする。出す前に判定で確認したい。事業を始める前なら、傷が浅いうちに方向転換できる
• 新サービスのローンチまであと数週間。取引先から「その名前、商標的に大丈夫か」と問われた。判定の結論が出るまで標準で約6か月かかるため、ローンチに間に合わせるなら判定請求と弁理士の鑑定を並行で動かし、リスクの大小だけでも早く掴む

取るべき行動

被害を受けた側：1. 侵害の証拠を確保：相手の商品、販売ページ、購入記録のスクショと日付を残す2. 自社商標権の効力範囲(商標法25条、26条、27条)と相手の使用態様を照合し、侵害の見込みを評価3. いきなり提訴せず判定を請求(約4万円)し、特許庁の見解を交渉カードにする4. 侵害判定が出たらそれを添えて警告・交渉、応じなければ差止請求(商標法36条)へ進む

訴えられた側：1. 警告状の回答期限を確認し、安易に侵害を認めない2. 自分の使用が商標法26条の効力の及ばない範囲に当たらないか、商標が非類似でないかを検討3. 判定請求で非侵害の見解を取りに行く。ただし結論まで数か月かかるので、警告状への一次回答は別途弁理士と用意4. 非侵害判定なら強力な防御材料、侵害判定なら早期の名称変更・撤退でダメージを最小化

時効（請求できる期限）：判定の請求自体に時効や期限はなく、商標権の存続中いつでも可能。ただし侵害に基づく損害賠償請求権は知った時から3年(民法724条)、差止請求は権利存続中に行使できる。判定は標準処理期間が約6か月のため、回答期限の短い警告状への緊急対応には間に合わない点に注意(最新の運用状況をご確認ください)

学説

通説：商標法28条の判定は、準用される特許法71条3項により法的拘束力を持たない行政上の専門的見解であると解されている。したがって判定の結論は裁判所を拘束せず、最終的な侵害の有無の判断は司法に留保される。もっとも特許庁審判官の判断として事実上の説得力が高く、交渉・訴訟で重要な資料となる点に実務的意義がある。

改正の年表

1. 1.昭和34年（1959年） 新設：現行商標法（昭和34年法律第127号）の制定に伴い、商標権の効力に関する判定制度を規定。特許法の判定制度を準用する構造を採る。