行政事件訴訟法 第38条（取消訴訟に関する規定の準用）

解説

役所から下された処分に不服があるとき、多くの人は「取消訴訟」しか思い浮かべない。だがその扉には6か月という鍵がかかっている（行政事件訴訟法14条の出訴期間）。問題はこの期限を過ぎてしまった後だ。ここで効いてくるのが38条である。この条文は、取消訴訟のために用意された数々の武器、執行停止、訴訟参加、判決の拘束力などを、無効等確認の訴えや不作為の違法確認の訴えにも「準用」する。注目すべきは、何を準用し、何を準用しないかだ。38条はあえて出訴期間（14条）を準用していない。つまり無効確認の訴えには6か月の壁がない。処分の瑕疵が重大かつ明白であれば、何年経っていても争える。準用規定という地味な条文の中に、手遅れになった人のための最後の救済路が隠れている。

法的な位置づけ

行政事件訴訟法38条は準用規定であり、取消訴訟について定められた執行停止、訴訟参加、判決の拘束力などの規定を、取消訴訟以外の抗告訴訟（無効等確認の訴え・不作為の違法確認の訴え）に準用する旨を定める。出訴期間を定める14条は準用されず、無効等確認の訴えには出訴期間の制限が及ばない点に特徴がある。

こんなときに使う

• 建築確認の取消しを争おうとしたら、すでに処分から8か月。取消訴訟の6か月の出訴期間は過ぎている。だがその瑕疵が重大かつ明白なら、無効等確認の訴え（行政事件訴訟法36条）にはこの期限がない。38条が出訴期間を準用していないからだ。残された道はここにある
• もし、役所に出した許可申請が何か月も放置されたままだとしたら？ 不作為の違法確認の訴えで、裁判所に「違法な放置だ」と確認させられる。38条4項が8条を準用し、審査請求を経ずに直接裁判所へ行ける道（自由選択主義）を開いている
• あなたが処分庁の側だとする。相手が無効確認で攻めてきた。出訴期間切れを主張しても通用しない。瑕疵が重大かつ明白か、その一点で勝負が決まる。

取るべき行動

被害を受けた側：1. 処分の通知日を確認し、取消訴訟の出訴期間（処分を知った日から6か月、行政事件訴訟法14条）内かを判定2. 期限内なら取消訴訟が原則、期限を過ぎていれば瑕疵が「重大かつ明白」と言えるかを検討し、無効等確認の訴え（36条）へ切り替え3. 役所が申請を放置している類型なら、38条4項経由の不作為の違法確認の訴えを検討、審査請求を経ず直接提訴できる4. 処分の進行を止めたい場合、38条3項が準用する執行停止（25条）を訴え提起と同時に申し立てる

訴えられた側：1. 処分庁の側で無効確認を起こされたら、出訴期間切れの主張は通用しないと心得る、争点は瑕疵の重大明白性に絞られる2. 原告の主張する瑕疵が「重大かつ明白」の双方を満たすか、判例の基準で精査して反論を組む3. 不作為の違法確認なら、放置に正当な理由（審査の合理的期間内か）があったかを立証4. 執行停止の申立てが併せて出された場合、回復困難な損害の不存在や公共の福祉への影響を主張して阻止する

時効（請求できる期限）：無効等確認の訴えには出訴期間の定めがない（38条が14条を準用しないため、処分後何年経っても提起可能）。ただし瑕疵が重大かつ明白であることが要件。不作為の違法確認の訴えは、不作為の状態が続く限り提起できるが、放置が解消されると訴えの利益が消える（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説（重大明白説）：行政処分が無効となるのは、処分の瑕疵が重大であり、かつ外形上客観的に明白である場合に限るとする立場。取消事由にとどまる違法と区別され、無効等確認の訴え（36条、38条準用）の実体要件として機能する。

改正の年表

1. 1.平成16年（2004年） 改正：義務付けの訴え・差止めの訴えの新設に伴い抗告訴訟の体系が再編され、釈明処分の特則（23条の2）の新設などにより本条の準用条文の指定が整理された
2. 2.平成26年（2014年） 改正：行政不服審査法の全部改正に伴う整備により、異議申立てが廃止され審査請求に一元化されたことを受け、本条2項の審査請求に係る裁決の文言が整備された（詳細は最新の改正状況をご確認ください）