臺灣彰化地方法院100年度易字第39號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度易字第39號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

林啟章

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第11317 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林啟章前於民國99年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於99年5 月24日以99年度簡字第1650號判處有期徒刑4 月確定，99年5 月24日入監執行，99年8 月18日縮刑期滿甫執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，竟意圖為自己不法所有之犯意，於99年8 月22日凌晨0 時45分許，持質地堅硬銳利、足供兇器使用之螺絲起子1 支（已被丟棄未扣案），至鄭脩次、王惠儀夫妻2 人共同經營位於彰化縣彰化市○○路155 號民權市場第109 號攤位前（係販賣香菇肉羹及豬肝湯），撬壞置於該攤位騎樓之收納櫃鎖頭（毀損未據告訴），開啟該收納櫃搜尋財物，而著手行竊，然搜尋財物未獲，即罷手離去而未遂。嗣經警調閱監視器錄影畫面循線查獲，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之認定）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本件檢察官所引用具傳聞性質之書面資料，被告均不爭執該等證據之證據能力，並同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌該等書面資料之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。

二、本案下列引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體部分：、有罪部分：

一、訊據被告坦承有持上揭螺絲起子開啟位於彰化縣彰化市○○路155 號民權市場第109 號攤位騎樓前之收納櫃，而竊盜未遂之犯行，核與被害人王惠儀於警詢之指述及證人鄭脩次於本院審理時之證述等情節相符，且有監視器錄影翻拍畫面及蒐證照片在卷足參，被告自白與事實相符，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查刑法第321 條業經總統於100 年1 月26日以華總一義字第10000015561 號令公布修正，並於100 年1 月28日施行，本件被告前揭行為時刑法第321 條加重竊盜罪規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」修正後之刑法第321 條則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正前刑法第321 條之規定（因舊法未規定得併科新臺幣10萬元以下罰金），有利於被告，自應適用修正前刑法第321 條之規定。

三、論罪科刑之理由：

㈠按本件未扣案之螺絲起子1 支，經被告供稱係以該螺絲起子撬開民權市場第109 號攤位前之收納櫃鎖頭，可知該螺絲起子係屬質地堅硬銳利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自應屬兇器無訛。核被告林啟章所為係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

㈡被告已著手於撬開民權市場第109 號攤位前之收納櫃鎖頭，並搜尋財物未獲而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條之規定，減輕其刑。

㈢查被告前於99年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於99年5 月24日以99年度簡字第1650號判處有期徒刑4 月確定，99年5 月24日入監執行，99年8 月18日縮刑期滿甫執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈣爰審酌被告為國中畢業、智識程度不高，之前在工廠工作，目前無工作，家裡僅有77歲之父親，經濟來源全賴田租收入，僅因沒錢肚子餓方破壞被害人收納櫃鎖頭，欲竊取他人物品，造成被害人所受損害，及其犯罪動機、目的、手段，於犯罪後坦承犯行，其犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

㈤至於公訴意旨認被告有多次竊盜前科，現又犯多起竊盜罪經臺灣臺北地方法院羈押中，再犯本件多起竊盜罪，顯有犯罪習慣，應宣告施以強制工作3 年等語。惟按18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣，且宣告之應執行之刑達1 年以上者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第2 條第4 項、第3 條第1 項定有明文。故竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，係刑法第90條關於保安處分規定之特別法，自應優先適用，此觀同條例第1 條之規定自明（最高法院97年度臺非字第222 號判決要旨參照）。依上揭說明，被告就本件竊盜犯行，其量刑結果，未達有期徒刑1 年以上，當無適用該條例宣告強制工作處分，自亦不得依刑法第90條之規定宣告強制工作，併此敘明。

、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告林啟章基於竊盜之各別犯意，分別為下列行為：

㈠於99年8 月22日凌晨0 時49分許，持足供兇器使用之螺絲起子（與有罪判決之螺絲起子為同一支，已被丟棄未扣案），至黃義太位在彰化縣彰化市○○路155 號民權市場第103 號攤位，撬損該攤位之鐵捲門鑰匙孔，而著手行竊，然因無法拉起鐵捲門進入攤位，乃罷手離去。

㈡於99年8 月22日凌晨0 時59分許，持同一支螺絲起子，至鄭脩次位在上述民權市場第109 號攤位，撬損該攤位之鐵捲門鑰孔，再拉起鐵捲門入內行竊，然搜尋財物未獲，乃罷手離去。

㈢於99年8 月22日凌晨1 時3 分許，持同一支螺絲起子，至劉秀珠位在上述民權市場第97號攤位，撬損該攤位之鐵捲門鑰孔，而著手行竊，然因無法拉起鐵捲門進入攤位，乃罷手離去。

㈣因認被告林啟章就上揭3 次行為，均係涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款、第2 款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公佈，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、訊據被告雖坦承有以螺絲起子撬壞彰化縣彰化市民權市場第103 號、第109 號、第97號攤位鐵捲門之事實，惟辯稱：伊並無將該攤位鐵捲門拉起，即罷手離去等語資為抗辯。經查：

㈠按刑法竊盜罪所保護之法益乃係對所管領動產之支配力，在同法第321 條之加重竊盜罪亦然，是決定竊盜行為著手時點，應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性，就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵害住宅居住人居住安寧之法益；換言之，在意欲竊盜而侵入他人住宅之場合，單純侵入住宅之行為固不得視為竊盜行為之著手，惟行為人若在被害人住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而為接近財物之動作時，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為（臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1281號判決意旨、臺灣高等法院86年度上易字第1104號判決意旨參照）。

㈡被害人黃義太於警詢時指稱：伊所有彰化縣彰化市民權市場第103 號攤位之鐵捲門只有鐵門孔損壞，店裡無任何財物損失等語（詳見偵卷第22頁），及被害人劉秀珠於警詢時亦指稱：民權市場第97號攤位之鐵門鎖被一名男子手拿不知何種工具破壞，該男子試圖撬開店裡鐵門導致鐵門鑰匙孔損壞，因鐵門無法打開未進入店裡所以財物未被竊走等語（詳見偵卷第23頁反面），核與被告所辯相符，且為起訴事實所載明，被告就民權市場第103 號、第97號攤位之行為僅止於破壞鐵門鑰匙孔，並未將鐵門拉起，該破壞鐵門鑰匙孔行為難認已為著手搜尋財物，或為物色接近財物行為，揆諸上揭判決意旨，實難認被告就民權市場第103 號、第97號攤位所為已符合竊盜之著手要件，被告所為顯與竊盜之構成要件不符，至為明確。

㈢又證人即被害人鄭脩次於本院審理時結證稱：彰化縣彰化市民權市場第109 攤位是我太太王惠儀所承租的，我跟我太太一起賣香菇肉羹及豬肝湯，只有一個攤位，攤位是在室內，因室內太小，我們在騎樓也有收納櫃檯，室內是給客人坐，煮的攤位在外面，他破壞我們的鎖是收納櫃檯，這個櫃檯是放在騎樓，鐵門的鎖頭沒有被撬開，在警詢中稱觀看監視器畫面有發現一男子手持工具試圖撬開店裡鐵門是指我鐵門沒有上鎖，裡面玻璃門有上鎖，他從玻璃門往內看沒有東西就沒有偷，我有看到要撬開鐵門，但鐵門沒有壞，只有收納櫃鎖頭損壞等語（詳見本院卷第55頁反面至第56頁），由此可知民權市場第109 號攤位係證人鄭脩次與王惠儀夫妻共同經營並販賣香菇肉羹及豬肝湯，且係放在騎樓之收納櫃檯鎖頭遭破壞，但鐵門鎖頭未被撬開等情。惟參之被害人鄭脩次於警詢時指稱：99年8 月22日上午6 時30分許發現我在彰化縣彰化市民權市場第109 號攤位鐵門的鎖頭被人撬開，經觀看菜市場內監視器畫面99年8 月22日凌晨1 時許有一男子手持工具試圖撬開店裡鐵門，財物未被偷走，因工作忙所以沒有向警方報案，但警方有調閱到監視器畫面等語（詳見偵卷第21頁），及卷附之監視器翻拍畫面，僅有被告靠近鐵門為開啟動作，而無打開鐵門並為搜尋財物之畫面，且被害人鄭脩次於警詢中提及遭竊之事實亦係於當日清晨後觀看被告於凌晨在該民權市場出現之監視器畫面所為之陳述，並非親眼見聞被告行竊經過，由此足知證人鄭脩次於本院審理時結證稱「我鐵門沒有上鎖，裡面玻璃門有上鎖，他從玻璃門往內看沒有東西就沒有偷」等證述情節，係屬證人鄭脩次臆測之詞，且此「從鐵門內之玻璃門看有沒有東西偷」之搜尋財物行為，為被告所否認，被告供稱其並未將民權市場第109 號攤位鐵門拉開，係先撬開第109 號攤位收納櫃後，再至第103號攤位鐵門處，才回到第109 號攤位鐵門以同一支螺絲起子放入第109 號攤位鐵門鑰匙孔，因無法轉動，即將螺絲起子取出，試圖將鐵門打開，因無法打開而作罷即離去云云（見本院卷第57頁反面、第58頁正面），被告既否認有打開第109 號攤位鐵門之行為，且僅有證人鄭脩次於本院審理證述所為臆測之詞外，並無其他相關證據足資佐證，自難認被告就民權市場第109 號攤位已有搜尋財物之著手行為而符合竊盜之構成要件，洵屬明確。

四、綜上所述，本院綜合全案之卷證資料，對於公訴意旨所提出關於被告攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂（竊取彰化縣彰化市民權市場第103 號、第109 號、第97號等攤位）犯行之各項證據逐一審認，難認被告撬損第103 號、第97號攤位鐵捲門而未拉起鐵捲門即已為物色接近財物及就第109 號攤位有拉起鐵捲門往玻璃門內觀看之搜尋財物行為。揆諸上揭說明及判例意旨，本院對公訴人起訴被告上揭3 次攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂之犯行自無法形成有罪之確信。此外，公訴人復未提出其他適合於證明被告此部分犯罪事實之其他積極證據，以資證明被告有該部分之犯行，被告此部分犯行自屬不能證明，基於無罪推定原則，自均應為被告無罪判決之諭知。

叁、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段。

二、刑法第2 條第1 項前段、第321 條第2 項、第1 項第3 款（修正前）、第25條、第47條第1 項、第41條第1 項前段。

本案經檢察官陳隆翔到庭執行職務。