臺灣彰化地方法院103年度審訴字第83號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 103年度審訴字第83號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

童培欣

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第1243號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、童培欣前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年11月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5538號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內因施用第一級、第二級毒品，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以95年度上訴字第2102號判決分別判處有期徒刑1 年6 月、1 年，施用第二級毒品部分因不得上訴而確定；施用第一級毒品部分則經最高法院以95年度台上字第6940號判決上訴駁回確定。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年7 月22日為警採尿起回溯3 日內某時許，在其彰化縣彰化市○○路0 段00巷00號住處，以將海洛因置於玻璃球吸食器點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因涉嫌販毒案件經拘提到案，於103 年7 月22日彰化地方法院檢察署檢察官偵訊時，為該署檢察官核發鑑定許可書採尿送驗。童培欣即於有偵查權限之個人或機關得知其前開施用毒品犯行前，於同年月30日具狀向檢察官坦承該次犯行而自首接受裁判。其尿液檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理由

一、被告於本院準備程序中，就上揭犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官1 人獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、訊據被告對上開犯行坦承不諱，其於103 年7 月22日採尿送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官鑑定許可書及扣押物品清單各1 紙在卷可稽，足證被告出於任意性之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。

三、被告另辯稱其想知道103 年7 月22日檢察官強制採尿之程序是否合法云云。而當天臺灣彰化地方法院檢察署檢察官係依據刑事訴訟法第204 條之規定對被告為鑑定之必要處分，並依同法第204 條之1 之規定由檢察官出具鑑定許可書，而對被告採取尿液，此有該鑑定許可書在卷可證，是被告於當日經該署採取尿液送驗之程序，即與刑事訴訟法之規定相符，附此敘明。

四、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告初犯施用毒品，經送觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，曾再犯如事實欄所述之施用毒品罪，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。被告既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2 項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件施用第一級毒品毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其為供己施用而持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反懲治盜匪條例案件，經臺中高分院以87年度上訴字第2278號判決判處有期徒刑8 年、3 年、1 年，應執行有期徒刑11年6 月，嗣經最高法院以89年度台上字第5706號判決上訴駁回確定；又因施用毒品案件，經本院以87年度斗簡字第388 號判決判處有期徒刑6 月，嗣經本院以88年度簡上字第16號判決上訴駁回確定；再因施用第一、二級毒品案件，經臺中高分院以95年度上訴字第2102號判決分別判處有期徒刑1 年6 月、1年，定應執行有期徒刑2 年4 月，施用第二級毒品部分因不得上訴而確定；施用第一級毒品部分則經最高法院以95年度台上字第6940號判決上訴駁回確定，上開各案經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1424號裁定減刑並分別定應執行有期徒刑11年6 月、1 年2 月確定，經接續執行於101 年2 月10日縮短刑期執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受上開有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。本案被告於103年7 月22日係因另涉販毒案件經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官拘提到案，並當庭採集其尿液送驗，被告於尿液檢驗報告結果出具前之同年月30日即主動向該署檢察官自首其施用毒品之犯行，此有刑事自首狀1 份在卷可憑，則檢察官僅因被告涉嫌販毒案件，尚非有確切之根據而對被告產生其本案施用毒品犯罪之合理可疑，是被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭犯行前，主動向有偵辦犯罪職務之檢察官坦承其有上揭施用第一級毒品犯行，已合於自首要件。然再按刑法第62條已於95年7 月1 日修正施行，修正前該條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採「必減主義」；修正後同條前段改為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採「得減主義」。前者祇要行為人符合自首之要件，法院即必須依法予以減刑；後者則行為人雖符合自首之要件，但法院仍得視具體情況以決定減刑與否，並非必須一律減輕其刑。其修法之目的，係因犯罪者自首之動機不一，對於自首者，依舊法一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯罪者恃以犯罪之虞，於過失犯罪情形，因行為人為獲致減刑，急往警局自首，而坐令損害擴大之情形，亦偶有所見，是「必減主義」在實務上難以因應各種不同動機之自首案例，因而改採「得減主義」，可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，在運用上較富彈性，以符公平之旨（最高法院96年度台非字第271 號判決意旨參照）。本院審酌被告係於檢察官核發鑑定許可書採集其尿液後，始坦認有施用毒品之犯行，是被告應係認採驗尿液結果恐無從逃避犯行之情況下始自首坦承施用毒品犯行，難認係真心悔悟而為自首，故本院認為應不予減輕其刑，併予敘明。爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒及判刑入監執行，猶不知悔改，而再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告自制能力尚有不足，而有對其施以相當期間監禁，以矯正其施用毒品惡習之必要，惟被告犯後坦承犯行，態度尚屬良好，目前無業（見本院卷第31頁之記載），復兼衡其犯罪之動機、目的、所生身心之危害，等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。