最高法院九十六年度台非字第二七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告過失致人於死案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月二十三日第二審刑事確定判決（九十六年度交上易字第六九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二二七一八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。經查，本件被告甲○○於民國九十五年九月一日十三時五十分許，與劉豈言（即死者）所騎乘之機車發生碰撞車禍後，旋即報警處理，並於警方派員前往事故現場處理時，在警方尚未明瞭肇事者為何人之前，被告甲○○即當場向現場處理之員警張舜捷，承認其自身為肇事者。顯然被告甲○○在警方尚未發覺本件之犯罪事實及犯罪嫌疑人之前，即對警方為自首之舉動，符合法定自首之要件，此有車禍現場處理警員張舜捷所製作之台中市○○○道路交通事故調查報告表及現場圖、台中市○○○道路交通事故肇事人自首情形紀錄表在卷足稽（見相驗卷第二二至第二五頁）。況且本案於一審審判時，法官曾當庭提示上開台中市○○○道路交通事故肇事人自首情形紀錄表予被告及檢察官審閱，不僅被告甲○○表示無意見，檢察官審視閱覽後亦表示認同而無意見，此亦有台灣台中地方法院九十六年一月二十四日之審判筆錄在卷足憑（見一審卷第五八頁）。足證本件被告確係對於未發覺之犯罪自首而接受裁判甚明，核與上開所示之自首要件符合無誤，依法得減輕其刑。惟查，本件第一審法院疏未依自首規定減輕被告之刑，二審之確定判決，亦疏未注意而予以糾正減刑，顯然有判決不適用法則之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴審旨在糾正確定判決法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，原則上不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原確定判決所認定之事實為基礎，以審查其適用法律有無違背法令，除法律有特別規定外（例如刑事訴訟法第四百四十五條第一項及同條第二項準用同法第三百九十四條之規定），原則上不得變更或軼出原確定判決所認定之事實範圍，而為其適用法令當否之判斷。故若原確定判決並未認定被告具有法律上所規定得加重或減輕其刑之事由，則其因而未依該規定予以加重或減輕其刑者，即難認有判決不適用法則之違法。本件非常上訴理由雖指被告甲○○於民國九十五年九月一日十三時五十分許，與劉豈言（即死者）所騎乘之機車發生車禍後，旋即報警處理，並在警方尚未知悉肇事者為何人之前，即向到場處理之警員張舜捷承認其本人為肇事者，有警方所製作之「台中市○○○道路交通事故調查報告表及現場圖」及「台中市○○○道路交通事故肇事人自首情形紀錄表」各一份在卷可稽，因認被告所為與刑法第六十二條自首之要件相符，依法得減輕其刑，但第一審判決及原確定判決均疏未依自首之規定減輕其刑，顯有判決不適用法則之違法云云。然查本件第一審判決及原確定判決均未認定被告有向警方自首之事實，則其因而未依刑法第六十二條前段之規定減輕被告之刑，依上述說明，即難認有不適用法則或適用不當之違法，是非常上訴意旨指摘第一審判決及原確定判決均有不適用法則之違法情形，依上述說明，尚屬誤會。又「依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用」，固據司法院釋字第一八一號解釋在案。然查上開解釋所稱「依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者」，係指該項證據與原確定判決論罪科刑具有重要關係，依法應於審判期日加以調查，但法院卻漏未加以調查，因而導致原確定判決所適用之法令發生違誤，而顯然影響於判決之結果者而言。倘若該項證據與被告犯罪事實之認定無關，僅涉及法律所規定「得」加重或減輕其刑之事由，而非屬法律所規定「應」加重或減輕之事由；因法院對於該項「得」

加重或減輕其刑之事由，其是否加重或減輕，在審判上具有自由裁量之職權，亦即法院得視個案具體情形自由決定是否加重或減輕其刑者，則對於該項事由存否之證據漏未加以調查，是否已然導致原判決所適用之法令發生錯誤，而顯然影響於判決之結果？

即無從於非常上訴審程序加以判斷。況非常上訴審，依刑事訴訟法第四百四十五條第一項及同條第二項準用同法第三百九十四條之規定，除非常上訴意旨所指摘之事項及關於訴訟程序暨得依職權調查之事項，得調查事實以外，原則上並不自行調查事實。而關於個案具體情況是否宜予加重或減輕其刑，既為事實審法院裁量權自由行使之範圍，自非屬非常上訴審所應調查之事項。故原審法院對於法律所規定「得」依法加重或減輕其刑之事由漏未加以調查，該項確定判決雖有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，但此項違法情形是否必然導致原判決適用法令違誤，而顯然於判決有影響，非常上訴審既屬無從判斷，即與上揭大法官解釋所揭櫫之違法情形未盡相符，自難認有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。本件非常上訴意旨雖自行依據本案卷內所附「台中市○○○道路交通事故調查報告表及現場圖」及「台中市○○○道路交通事故肇事人自首情形紀錄表」各一份，主張被告所為與自首之要件相符，而據以指摘第一審判決及原確定判決未依自首之規定減輕被告之刑，認屬違法云云。然查刑法第六十二條已於九十五年七月一日修正施行，修正前該條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採「必減主義」；修正後同條前段改為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採「得減主義」。前者祇要行為人符合自首之要件，法院即必須依法予以減刑；後者則行為人雖符合自首之要件，但法院仍得視具體情況以決定減刑與否，並非必須一律減輕其刑。其修法之目的，係因犯罪者自首之動機不一，對於自首者，依舊法一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯罪者恃以犯罪之虞，於過失犯罪情形，因行為人為獲致減刑，急往警局自首，而坐令損害擴大之情形，亦偶有所見，是「必減主義」在實務上難以因應各種不同動機之自首案例，因而改採「得減主義」，可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，在運用上較富彈性，以符公平之旨。修正前舊法既採「必減主義」，亦即祇要被告符合自首之要件，法院即必須依法予以減刑，並無裁量之餘地。故在舊法施行期間，若原確定判決已認定被告係自首，卻未依法減輕其刑，該項判決即有不適用法則之違法情形，檢察總長自可依法對於該項確定判決提起非常上訴，以資糾正。倘若被告符合自首之要件，法院卻漏未加以調查認定並依法予以減刑，此項判決即有前揭司法院釋字第一八一號解釋所指之「依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者」之情形，該項確定判決亦屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。然查本件被告犯罪暨自首之時間均已在刑法第六十二條修正施行以後，修正後新法已改採「得減主義」，被告所為縱已符合自首之要件，但法院仍得視具體情況以決定減刑與否，並非必須一律減輕其刑。故法院雖認定被告自首而未予以減刑，或法院對於被告自首之證據漏未加以調查並予以減刑，因事實審法院對於自首是否減刑有其自由裁量之權限，其未依規定減刑，不能遽認有判決不適用法則之違法，而減刑與否之自由裁量權既專屬於事實審法院，亦非非常上訴審所能代為行使，則原確定判決雖有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，但此項違法情形是否必然導致原判決適用法令違誤，而顯然於判決有影響，非常上訴審既屬無從判斷，即與上揭司法院釋字第一八一號解釋所揭櫫之違法情形未盡相符，尚難認有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。

從而本件非常上訴意旨以第一審判決及原確定判決均未依自首之規定減輕被告之刑，而據以指摘原確定判決違背法令，依上述說明，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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