臺灣彰化地方法院104年度審易字第1043號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　 104年度審易字第1043號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

劉建壹

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第1721號），本院依簡式審判程序判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年11月14日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2484號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用第一、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以96年度訴字第422 號判決分別判處有期徒刑6 月、2 月，均緩刑3 年，應執行有期徒刑7 月，緩刑3 年確定（第一案）。惟甲○○於緩刑期間之96年間，復因2 次施用第一、第二級毒品案件，分別經本院以96年度訴字第798 號判決分別判處有期徒刑7月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（第二案）；經南投地院以96年度訴字第1169號判決分別判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年7 月，並經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第862 號判決駁回上訴確定（第三案）；於97年間，因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第1134號判處有期徒刑9 月、10月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（第四案），前開緩刑因而撤銷。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，第一案所處徒刑經南投地院以97年度聲減字第6 號裁定分別減刑為3 月、1 月，應執行有期徒刑3 月15日確定；第二案所處徒刑經本院以96年度聲減字第3311號裁定分別減刑為有期徒刑2 月、3 月15日，應執行有期徒刑5 月確定，第一、第二案並經本院以97年度聲字第1581號裁定合併定應執行有期徒刑8 月確定；第三、第四案經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第1415號裁定合併定應執行有期徒刑2 年7 月確定，與本院以97年度聲字第1581號裁定所定應執行刑接續執行，於99年11月10日因縮短刑期假釋付保護管束，於99年12月27日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不思悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於104年7 月31日晚上某時，在臺中市西區公館路之公司宿舍內，以將第二級毒品甲基安非他命放置在吸食器內，再以火燒烤後吸食蒸發煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因甲○○另案遭通緝，為警於104 年8 月1 日晚間11時15分許，在臺中市○區○○街000 號前緝獲，經警採集甲○○之尿液送驗後，其尿液經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命等陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長函轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序與審理時坦承不諱，且其於104 年8 月2 日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局勘察採證同意書、臺中市政府警察局第一分局代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局第一分局應受尿液採驗人同意事項登記表及詮昕科技股份有限公司報告編號00000000號號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽，應認被告之自白與事實相符，堪予採信。

三、按依毒品危害防制條例第20條第2 項規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定；又經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項分別定有明文。而參酌該條例第20條第3 項立法理由：「觀察、勒戒或強制戒治後5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」及第23條第2 項之立法理由：「經觀察、勒戒或強制戒治後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇」，足見5 年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5 年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；倘被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內即曾再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢日係95年11月14日，而本次公訴人起訴被告施用第二級毒品之犯罪時間為104 年7 月31日所犯，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢日已逾5 年，然被告於前述觀察、勒戒執行完畢日後5 年內，即有如上揭犯罪事實欄所示之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，則揆諸前開說明，公訴人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用第二級毒品而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，已於99年12月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。另按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例要旨可資參照）。經查，本案係因被告於104 年8 月1 日晚間11時45分許因另案違反毒品危害防制條例案件遭通緝而緝獲，然在警方剛緝獲被告時，還不知道被告有上開施用毒品之行為，且被告身體、衣服等外觀亦無顯現有施用第二級毒品甲基安非他命之跡象，惟因警方循例會對因毒品案件通緝到案之被告詢問其最近有無施用毒品，而被告於警方詢問時，即供出其有於上開時間施用第二級毒品甲基安非他命之行為，有臺中市政府警察局第一分局員警葉峻賓出具之104 年8 月27日職務報告書及警詢筆錄各1 份存卷足憑（警卷第2 頁、第4 頁反面），並為被告於本院審理中所是認。又雖前開職務報告與筆錄中所記載被告自承吸食安非他命之時間為104 年8 月1 日，與檢察官起訴意旨所指被告犯罪時間未盡相符，然因被告係於104 年8 月1 日晚間11時15分許遭警緝獲，而於隔日即104 年8 月2 日凌晨1 時28分起至同日凌晨1 時49分止接受警方詢問，參以被告於接受警方詢問時表示：「（問：最近有無吸食毒品？吸食何毒品？毒品來源為何人提供？）最近有。昨天有吸食安非他命，毒品是很久以前就留下的，何人提供我已經沒有印象了」（偵卷第4 頁反面），是不能排除因被告遭警緝獲與受警詢問之時間接續，故被告係以遭警緝獲日期即104 年8 月1 日為基準，自首伊於昨日（104年7 月31日）有吸食安非他命，而警方卻係以筆錄制作日期即104 年8 月2 日為基準，而誤認被告係自承伊於昨日（104 年8 月1 日）有吸食安非他命而發生之誤載。綜上所述。本院認為縱警方於被告因毒品案件通緝到案時知悉其為毒品人口，然此僅屬警方主觀上之懷疑，且警方於緝獲被告時，亦無發現被告有施用第一級毒品之可疑痕跡，自難遽謂警方此時已有確切之根據得為合理可疑被告有上開施用第二級毒品之行為甚明。則被告既係在警方還未發覺其施用第二級毒品之行為前，即主動供出其上開施用第二級毒品海洛因之時間，就此部分業已符合自首之要件。然查刑法第62條已於95年7 月1 日修正施行，修正前該條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採「必減主義」；修正後同條前段改為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採「得減主義」。前者祇要行為人符合自首之要件，法院即必須依法予以減刑；後者則行為人雖符合自首之要件，但法院仍得視具體情況以決定減刑與否，並非必須一律減輕其刑。其修法之目的，係因犯罪者自首之動機不一，對於自首者，依舊法一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯罪者恃以犯罪之虞，於過失犯罪情形，因行為人為獲致減刑，急往警局自首，而坐令損害擴大之情形，亦偶有所見，是「必減主義」在實務上難以因應各種不同動機之自首案例，因而改採「得減主義」，可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，在運用上較富彈性，以符公平之旨（最高法院96年度台非字第271 號判決意旨參照）。本院審酌被告本次係因施用毒品案件經判刑確定，而於發監執行時遭通緝緝獲，可認係施用毒品人口，且被告於本院準備程序中亦自承：（法官問：在何情況下承認？）在警察局，警察問我有沒有使用毒品，我說有，我有用甲基安非他命。警察是在開始對我做筆錄之前，就跟我說我是毒品人口，要跟我採尿，然後才做筆錄，在做筆錄的時候，我就承認了，做完筆錄就採尿等語（本院卷第20頁反面），足徵被告係於警方告知將對其採集其尿液後，坦認有施用毒品之犯行，是被告應係認採驗尿液恐不可避免之情況下始坦承施用毒品犯行並接受尿液採驗，故本院認為爰不予減輕其刑，在此敘明。

六、爰審酌被告前曾因施用毒品罪行，經移送觀察、勒戒及判刑，竟猶不知悔改，再犯本次施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，顯見被告對毒品依賴甚深，未能徹底認識毒品對人體之危害，益彰顯先前案件判決之刑度尚不足使其記取教訓，被告有施以相當期間監禁，以矯正其施用毒品惡習之必要，暨考量被告自陳高職畢業、之前在臺中清潔公司上班，離婚，所生子女已經他人收養等智識程度、職業、家庭、生活狀況，以及被告犯罪手段對他人權益之侵害仍屬有限，其犯後尚能坦承犯行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。