臺灣彰化地方法院105年度簡上字第56號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 105年度簡上字第56號

上訴人

即被告

温添壽

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院105年度簡字第302號民國105年4月27日第一審簡易判決（原起訴案號：105年度速偵字第252 號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○與蔡金生（檢察官另案偵辦）共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博財物及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自民國104 年11月底某日起至105 年2 月2 日止，由蔡金生擔任上游組頭，甲○○擔任「柱仔腳」之角色（即替組頭處理賭客下注、收集賭客之簽單、收發簽賭金），甲○○並提供其位於彰化縣○○市○○路0 段00巷00號處所或不詳門號電話，供不特定賭客至上揭處所或撥打電話之方式簽賭，甲○○再至媳婦（不知情之林菁萍）住處以媳婦林菁萍所有之門號00-0000000號電話，將賭客之簽賭號碼傳真予蔡金生，其等以此方式設置六合彩賭局而共同經營俗稱「香港六合彩」之賭博。其賭博方法為：以香港特別行政區政府每星期二、四、六或日發行之六合彩中獎號碼為對彩基準，由賭客自行決定俗稱為「二星」、「三星」、「四星」及「特別號」等方式簽注，每簽選1 組號碼為新臺幣（下同）63至80元不等，賭客簽選號碼下注後，經核對香港六合彩當期開獎號碼，賭客如簽中「二星」、「三星」、「四星」或「特別號」，分別可得5,700 元、5 萬7,000 元、40萬元或3,600 元之彩金，如未簽中，則所下注之賭金悉歸上游組頭蔡金生所有，而甲○○則從中獲取每支1 元之酬庸，1 期約獲利3 百元。甲○○與蔡金生即共同以此方式提供賭博場所及聚眾賭博並與不特定多數人對賭，計約20次（即經營20期六合彩賭博），甲○○共計獲利6 千元。嗣於105 年2 月2日晚上6 時15分許，經警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，並當場扣得六合彩簽單2 張。

二、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本案下揭引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵審時坦承不諱，並有本院搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及蒐證照片3 張附卷可稽；此外，復有六合彩簽單2 張扣案可資佐證，足證被告甲○○之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑理由

（一）按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。本案被告甲○○既將私人處所闢為供不特定之多數人自由出入簽賭六合彩之處，其人數自可隨時增加，則被告甲○○之上開場所在實際上不啻為其所提供、並為公眾得出入之場所，自與刑法第266 條第1 項前段於公眾得出入之場所賭博罪、同法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之構成要件該當。是核被告甲○○所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

（二）被告甲○○就上開犯行，與蔡金生之間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告甲○○於各期六合彩開獎前，多次供人簽賭之行為，無非皆欲達當期最終之六合彩賭博營利目的，其主觀上係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，則每期六合彩開獎前，被告甲○○接受賭客簽賭下注之各個舉動，均係當次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之接續行為，屬接續犯之實質上一罪。

（四）又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。經營俗稱「臺灣大樂透」、「六合彩」、職棒簽賭或地下期指簽賭之賭博，於每日或每週均有「臺灣大樂透」、「香港六合彩」開獎、職業棒球比賽或期貨交易之賭博決定輸贏，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。依上揭說明，被告甲○○與共犯蔡金生於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為，亦係被告甲○○與共犯蔡金生聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利、聚眾賭博之常態與典型；是被告甲○○與共犯蔡金聲於本案犯罪期間內所為經營六合彩賭博之行為，係基於單一之賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意，而反覆所為，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立「集合犯」之實質上一罪。

（五）被告甲○○以一意圖營利聚眾賭博之行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之刑法第268 條後段圖利聚眾賭博罪處斷。

四、撤銷改判理由：

（一）原判決認被告犯行罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟原審判決後，分別於104 年12月17日、105 年5 月27日修正，並以104 年12月30日華總一義字第0000000000 0號令、105 年6 月22日華總一義字第10500063131 號令修正公布刑法第38條之1 等沒收之修正條文，業自105 年7月1 日生效施行，就犯罪所得改採義務沒收原則；依同日生效施行之刑法第2 條第2 項規定，沒收且應適用裁判時法。原判決未及審酌適用修正後刑法第38條之1 規定，就被告犯罪所得宣告沒收，即有未合（沒收部分詳如後述）。被告上訴坦承犯行，表示請考量家庭狀況，判處較輕之刑度云云（見本院卷第26頁），其上訴固為無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

（二）又「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。又依同法第455 條之1 第3 項規定，簡易判決之上訴亦準用之。本案固係被告提起上訴，惟原判決既因未及審酌適用判決後生效施行之上揭刑法沒收條文，為本院撤銷，本院基於以下論理，認為本案並無準用前揭刑事訴訟法第370 條第1 項前段所定「不利益變更禁止原則」：1.刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則，應屬「對被告的福祉性措施」，而不是踐行法治程序的必然結果（註1）：刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則之規範目的，主要在於防止被告因為畏懼受更不利之上訴審判決，因而放棄上訴權之行使（註2 ）。最高法院於95年度台上字第929 號刑事判決中亦明文表示：「刑事訴訟法第三百七十條規定：【由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。】此即所謂【禁止不利益變更】原則，其立法意旨在於不使被告畏懼上訴而妨害其上訴權之行使」。因此不利益變更禁止原則之目的，主要在保障被告上訴之決定自由（註3）。然承認不利益變更禁止原則不僅可能招致濫行上訴，第二審法院也無法充分自由地對案件進行法律評價，縱使原審認事用法不當，也無法改諭知被告應得之刑事制裁，有違上訴制度糾正裁判錯誤之意旨，某程度上也會阻礙刑事程序發現真實，從而與實體正義相抵觸（註4 ）。因此刑事程序是否、以及在多大範圍內採納不利益變更禁止原則，立法者必須在保障被告上訴之決定自由與實現實體正義之間做出取捨，本質上是一個法律政策的選擇。德國通說即主張，禁止不利益變更是對被告的福祉性措施，而不是踐行法治程序的必然結果（註5 ）。如此即意味著，立法者是否以及在多大範圍內採納此原則，擁有廣泛的形成自由（註6 ）。雖有學者認為不利益變更禁止原則有其憲法上位階，法理根據為憲法第16條訴訟權與正當法律程序原則（註7 ），然本院認為憲法第16條所謂人民有訴訟之權，乃人民司法上之受益權，指人民於其權利受侵害時，有提起訴訟之權利，法院有依法審判之義務而言（釋字第154 號解釋理由參照）。該條規定，係在使人民為實現其憲法所保障之權利，得向國家之司法機關提起訴訟之制度性保障；惟此人民訴訟權之制度性保障，其核心內容僅係保障人民有權利向此等司法機關提起訴訟，期以獲得公平之裁判，並不得藉故予以剝奪之權利，因此司法體系內為糾正下級審法院裁判錯誤而設之審級，究應採如何之制度無論矣，即裁判本身救濟之途徑應為如何之程序，亦非憲法第16條訴訟權保障之核心領域，應由立法機關視各種權利之具體內涵暨各種訴訟案件之性質，以法律妥為合理之規定（釋字393號解釋林永謀大法官協同意見書參照）。不利益變更禁止原則採納與否，並未對被告得提起上訴請求法院依法審判之權利有所影響，所影響的乃係被告是否提起上訴之內心決定自由，依上說明，應尚非屬上揭所指憲法第16條訴訟權之核心內容，而係委諸立法裁量之範圍。且訴訟之目的在追求正確之裁判（參見上揭林永謀大法官協同意見書），若一昧追求期使被告不畏懼上訴，而忽視實體正義，當非訴訟之目的，故而不利益變更禁止原則採納與否應非法治國必要條件，而係一種政策性決定（註8 、9 ），委諸立法者為法律政策的選擇，因此是否採納、採納範圍，應屬立法裁量空間，也因此採納該原則是對被告的一種福祉措施，並非被告必然之權利。

2.有關本案被告所涉及「犯罪所得沒收」之新制規範，不在刑事訴訟法第370 條前段規定之「原審判決之刑」範圍內（註10）：前述已論及不利益變更禁止原則之範圍為立法裁量空間，立法者有廣泛之形成自由。因此本案應探究立法者是否有將沒收新制中關於被告犯罪所得沒收部分納入不利益變更禁止原則範圍之意思。茲沒收新制已將沒收定性為「法律效果」，並非從刑（參照此次刑法第2 條第2 項修正「沒收適用裁判時之法律」之立法說明），又為配合此次沒收的大幅修正，刑事訴訟法亦增訂及修正部分條文以資因應，然關於第370 條之規定，並未配合修正，並未將「沒收」或所謂沒收之屬性「法律效果」明定於該條「不得諭知較重於原審判決之刑」下，因此立法者顯然有意將此種「沒收法律效果」排除在不利益變更禁止原則之外。雖不利益變更禁止原則，依實務運作結果，已將「原審判決之刑」擴大到除主刑、從刑之外，尚包括「緩刑宣告」、「拘束人身之保安處分，如強制工作」等（註11），然總括而論，均是以「制裁」手段來理解，因此有學者認為基於刑事違法行為而來之制裁手段，對於當事人客觀負擔或主觀感受與正式之刑罰並無二致者，也能被包含在前揭條文之「原審判決之刑」的範圍內（註12）。是本院認為應以被告是否實質上承擔與正式刑罰相當之自由、財產或名譽損失來界定「原審判決之刑」，方能切合不利益變更禁止原則之意旨（註13）。被告犯罪所得之沒收，是基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則概念而來（參見刑法第2 條第2項修法說明之第（二）點），透過沒收所剝奪之財產權能，自始即非屬行為人（被告）依法所得享有，將之剝奪在概念上難謂有何施加惡害之刑罰本質，更係基於衡平不當得利以補充性維護既有民法與公法的合法財產秩序之思維而來（註14）。依上開揭示「被告是否實質上受有損失」之標準檢視，被告犯罪所得之沒收，不過將其自始未合法享有之財產予以剝奪，被告實質上並無財產之損失，且更符合公平正義，自不應包含在所謂「原審判決之刑」範圍內。或有謂被告犯罪所得之剝奪，若採總額制即不扣除成本一律予以沒收，此時剝奪之犯罪所得，除被告自始未合法享有之財產外，也包括被告關於犯罪成本部分之自有財產之剝奪，被告實質上受有原有財產之損失，形同制裁手段。然透過總額原則乃得以澈底剝奪不法利得，避免犯罪成為經濟上無風險之事業，更有助於犯罪預防，存在之正當性毫無疑問，犯罪行為人不應期待其為實行犯罪之成本花費，尚可獲得回補（註15），亦即犯罪得以保本，根本非事理之平。因此被告縱使花費成本取得犯罪所得，該花費乃被告原本自願負擔之成本支出，並非諭知沒收結果所導致，自非被告因剝奪犯罪所得而實質上所受之財產損失。準此，被告犯罪所得之沒收，非屬制裁手段，不應有不利益變更禁止原則之適用。

3.被告犯罪所得之沒收亦無信賴保護原則之適用：沒收機制在我國本即存在，舊法中（修正前刑法第38條第1 項第3 款）亦有關於犯罪所得之沒收（僅未規範追徵之替代手段），因此犯罪行為人無從信賴犯罪所得不會被剝奪。甚且犯罪行為人藏匿、掩飾不法所得之案例俯拾可見，正彰顯其並無信賴該不法所得得依法保有，實際上反而是信賴（儘管並不期待）刑事追訴機關必將追討其不法利得，故有此掩飾之舉（註16）。因此，對於被告犯罪利得之沒收，亦無主張信賴保護原則之空間，附此敘明。綜據上述，本院認為本案犯罪所得所涉刑法修正後關於沒收規定，並不具等同於刑罰之制裁性質，且為立法者有意排除於不利益變更禁止原則之外，故不受刑事訴訟法第370 條前段不利益變更禁止原則之限制。

五、爰審酌被告曾於103 年10月至12月間，因經營六合彩賭博案件，經本院以104 年度簡字第684 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，有該判決書（網路查詢版本）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參（見原審卷第4-6 頁，本院卷第13頁），仍不思悔改，又為謀不法利益，提供賭博場所聚眾賭博，助長投機風氣，有害社會善良風俗，然其於犯罪後始終坦承犯行，犯後態度尚佳，且衡酌其參與犯罪分工之程度及係擔任「柱仔腳」之角色，另自承：我是國小畢業，沒有其他專門的技術或執照。我現在自己一個人在外居住，太太及兒子住的地方離我現在住處一小段路而已。太太及有智能障礙的兒子都是我其他的兒女在照顧，我有3 個兒子、2 個女兒，另外2 個兒子都會輪流照顧我太太及那個智能障礙的兒子，女兒也會回來幫我太太洗澡，三餐是兒子媳婦在準備，他們也會準備我的份。因為我的腳不方便，沒有辦法爬樓梯，所以我另外向朋友借住房子，不用房租。我是靠農保每月7 千元過活，兒子女兒們沒有另外給我生活費。上次12萬元的罰金（指前案判處有期徒刑4 月易科罰金之金額）是借來的，錢還沒有還完，還欠蔡金生十多萬元等語、並提出財政部中區國稅局104 年度綜合所得稅各類所得資料清單（查無財產資料）1 份、其妻出院病歷摘要及其子中華民國身心障礙手冊影本各1 份為證（見本院卷第6-10頁）之智識程度、家庭生活及經濟狀況，及參諸被告之犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收部分：被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日、105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故本案沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。茲就沒收部分敘述如下：

（一）扣案之六合彩簽單2 張，係當場賭博之器具，業據被告供承在卷，雖刑法沒收規定已修正如上，但刑法第266 條第2 項規定仍係修正後刑法第38條第2 項前段之特別規定，依同條項但書規定，上開簽單仍應依刑法第266 條第2 項規定予以沒收。

（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告於本案犯罪期間共經營約20期，獲利共計6 千元，業據其於本院審理時供認在卷（見本院卷第50頁），且針對犯罪行為人之犯罪所得，依上揭新修正之刑法第38條之1 第1項規定，係採義務沒收原則，為澈底剝奪不法利得，於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明），是不問被告是否支出成本，仍應就其犯罪所得6 千元予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。

（三）至於被告甲○○用以傳簽賭單予共犯即上游組頭蔡金生之傳真機1 台，雖係供被告甲○○犯本案所用之物，然該傳真機為其媳婦林菁萍所有，業據其供稱：該傳真機號碼是我媳婦申請的，平時是他們做鍋爐生意在使用，我偶爾會用來傳真六合彩簽單給上游組頭使用，我媳婦不知道我會使用他們的傳真機傳真簽單等語（見偵卷第5 頁），核與該傳真機號碼查詢資料所載之申請人相符（見偵卷第15頁），則被告上開供稱，顯非無據，尚難認係無正當理由提供予被告供其犯本案賭博所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

七、適用法律依據

（一）刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第369 條第1 項前段。

（二）刑法第2 條第2 項、第28條、第266 條第1 項前段、第2項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1第1 項前段、第3 項。

（三）刑法施行法第1 條之1第1 項、第2項前段、第10條之3。本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。

註1 ：薛智正，刑事程序之不利益變更禁止原則- 以最高法院判決之變遷為中心，月旦法學雜誌，209 期，頁109 （2012年10月）。

註2 ：林鈺雄，刑事訴訟法下冊各論編，6 版，頁322 ，臺北市（2010.09 ）。

註3 ：同前註1，頁108。

註4 ：同前註1，頁109。

註5 ：同前註1，頁109。

註6 ：同前註1，頁109。

註7 ：蔡羽玄，論不利益變更禁止原則，法學新論，第15期，頁105、113（2009年10月）。

註8 ：同前註1 ，頁109 。

註9 ：林俊益，海峽兩岸不利益變更禁止原則之比較研究，東吳法律學報，9 卷1 期，頁103 （1996年6 月）。文中提到「我國刑事訴訟法關於【不利益變更禁止原則】之立法目的，最主要是基於政策上之考量，...」。

註10：本案為被告所有之犯罪所得沒收之問題，故關於犯罪所用、或第三人不法利得沒收等其餘沒收新制，不在本案討論範圍。

註11：同前註2，頁325-326。

註12：同前註1，頁114。

註13：同前註1，頁117。

註14：陳重言，沒收新制之時的效力- 裁判時新法適用原則與施行法統合效果，月旦法學雜誌，254 期，頁75（2016年7月）。註15：同上註，頁88-89。

註16：同前註14，頁85。