臺灣彰化地方法院105年度訴字第136號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第136號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

李昶毅

選任辯護人

楊振芳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第447、1543號、105年度毒偵字第224號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李昶毅（綽號大頭）前因施用毒品案件，先後經本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，於民國90年3 月23日、90年7 月25日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第119、1886 號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑並聲請強制戒治，聲請簡易判決處刑部分，經本院以90年度斗簡字第418號判處有期徒刑3月確定（已執行完畢）。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於104 年12月25日中午12時許，在其位於彰化縣埤頭鄉○○路000巷00號住處內，將第一級毒品海洛因粉摻入香煙內，再以打火機點燃香煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；再於同日中午12時10分許，在上址住處廁所內，以玻璃球（未扣案）燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年12月28日晚上7 時45分許，在未經有偵查權限之機關發覺前，被告主動向警方供出上情，並同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。

二、李昶毅明知毒品海洛因及甲基安非他命不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一、二級毒品之犯意，使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，為如附表所示之販賣毒品之犯行（詳細之犯罪方式，詳如附表所示）。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據使用，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。

二、以下本案非供述證據，均非違法採證所得，被告、辯護人及檢察官亦未爭執該等非供述證據有何違法取得之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

乙、實體事項：

一、施用第一、二級毒品部分：

(一)上揭犯罪事實一，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且其於104 年12月28日為警所採取之尿液檢體，經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司於105年1月19日所出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可憑，足認被告之自白與事實相符，此部分犯行事證明確，應依法論科。

(二)按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨）。查被告前因施用毒品案件，先後經本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，於90年3月23日、90年7月25日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第119、1886號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑並聲請強制戒治，聲請簡易判決處刑部分，經本院以90年度斗簡字第418 號判處有期徒刑3 月確定（已執行完畢）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，復犯本件施用第一、二級毒品犯行，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，本件公訴人逕行起訴，於法並無不合。

二、販賣第一、二級毒品部分：

(一)訊據被告固坦承於附表所示之時、地，與證人蔡木海、許永興見面之事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人蔡木海；販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許永興之事實，辯稱：104年10月3日該次是許永興賣給蔡木海；104 年10月6 日該次僅係單純去許永興家坐；其他是蔡木海跟伊要毒品，伊說沒有，就離開了，伊並無販賣毒品予蔡木海、許永興云云，然查：

1.被告於附表所示之時、地，先後各販賣價值1,000 元之海洛因予證人蔡木海之事實，業據證人蔡木海於偵訊及本院審理時均具結證述：於104年10月3日上午8 點多，伊跟被告聯繫相約在埤頭交流道附近見面，當時被告跟另一個人開車前來，伊拿1,000元給被告，被告拿海洛因給伊；於104年10月4日下午2 點多，伊跟被告聯繫相約在明道大學停車場見面，伊拿1,000元給被告，被告拿海洛因給伊；於104年10月18日上午9點多，伊跟被告聯繫相約在被告住處見面，伊拿1,000元給被告，被告拿海洛因給伊，伊打電話給被告的目的就是要拿海洛因，只要問有無空，就知道要交易毒品等語（見偵字第447 號卷第53至54頁反面；本院卷第63至70頁）。審酌證人蔡木海就其於附表所示之時間、地點，分別以1,000 元之代價向被告購買海洛因之細節及過程，前後所述均一致，並與卷附通訊監察錄音內容及其譯文相符；又被告與證人蔡木海並無任何恩怨，此據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第74頁），且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，證人蔡木海亦應明知於此，是證人蔡木海上開所述，應可採信。此外，證人蔡木海於偵訊時，除經檢察官提示與本案相關之通訊監察譯文外，亦經提示其與被告於104年10月24日晚上7時20分許之通訊監察譯文，然證人蔡木海具結證述：該次係伊與被告各出資500元，去找他人購買等語（見偵字第447號卷第54頁），復於本院審理時具結證述：伊可以明確區分哪一次是跟被告購買，哪一次是合資購買等語（見本院卷第69頁），倘若證人蔡木海真要誣陷被告，大可將該次與被告聯繫見面之情形，亦證述被告有販賣毒品之情事，益徵證人蔡木海應無無端杜撰上情入被告於此重罪之理。

2.被告於104 年10月6日凌晨1時30分許，在證人許永興住處，販賣價值1,000 元之甲基安非他命予證人許永興之事實，業據證人許永興於警詢證述及偵訊時具結證述：伊跟被告聯繫之目的係要購買甲基安非他命，只要說要去彼此家坐一下，就知道要交易毒品，當時被告來伊住處，伊拿1,000 元給被告，被告將甲基安非他命交給伊等語（見偵字第447 號卷第65頁反面及第66頁、第73頁反面）。審酌證人許永興就其於上開時、地，以1,000 元之代價向被告購買甲基安非他命之細節及過程，前後所述均一致，並與卷附通訊監察錄音內容及其譯文相符；又被告與證人許永興並無任何恩怨，此據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第74頁），且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，證人許永興亦應明知於此，是證人許永興應無誣陷被告之可能。此外，證人許永興於警、偵訊時，除經提示與本案相關之通訊監察譯文外，亦經提示多通通訊監察譯文，倘若證人許永興真要誣陷被告，大可將該多次與被告聯繫見面之情形，亦證述被告有販賣毒品之情事，益徵證人許永興上開所述，應可採信。

3.再觀諸卷附通訊監察錄音內容及其譯文，雙方雖未明示購買毒品事宜，然衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦暗語或代號表達，尤有謹慎者更於事前即約定雙方於電話中連暗語、代號都避免談論，僅憑雙方默契約定見面時間、地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證，事所多有；且被告於本院審理時亦自承：吸毒的人都不會在電話中提到毒品，因為知道都有電話監聽，都是見面後才提等語（見本院卷第73頁反面），益徵雙方對於毒品交易應會有默契；又根據證人蔡木海及許永興上開所述，其等與被告電話聯繫，只要提及有無空閒、相約見面等，即會知道要交易毒品等語，核與販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都具有默契，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易之情節相符，在在顯示證人蔡木海及許永興上開所述，應可採信。

4.至被告雖於本院審理時辯稱：104年10月3日該次是許永興賣給蔡木海；104年10月6日該次僅係單純去許永興家坐；其他次是蔡木海跟伊要毒品，伊說沒有，就離開了，伊並無販賣毒品予蔡木海、許永興云云。然被告前於偵訊時辯稱：104年10月3日、4日、18日，都是伊跟蔡木海一人各出500元，去找綽號阿德之男子買海洛因云云（見偵字第447號卷第58頁及其反面），與其於本院審理時上開所辯顯不一致，是被告所辯是否可採，已非無疑；又倘若被告於本院審理時所辯為真，其明知身上並無毒品可以交付予證人蔡木海，大可在電話中即拒絕見面，何以要花費勞力、時間與證人蔡木海見面後再拒絕交付毒品，是被告所辯，顯與常情不符；況被告所辯，均與證人蔡木海及許永興所述不一致，足認被告上開所辯，委無足採。

5.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖因被告否認有販賣毒品之犯行，而無法得知其販入海洛因、甲基安非他命之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利潤為何。然徵之海洛因、甲基安非他命量微價昂且不易取得，被告與購買毒品之證人蔡木海、許永興既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認被告販賣毒品予其等時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。

(二)此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表等件在卷可稽。綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。是核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪；就附表編號1、2、4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次施用、販賣海洛因、甲基安非他命，而持有該等毒品之低度行為，分別為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)被告於未被有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，即主動向員警供述其有本案施用毒品之犯行，自首並願接受裁判乙節，有被告於104年12月28日警詢筆錄1份在卷可查，核與刑法第62條前段之規定相符，就施用毒品犯行，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

(三)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，惟被告販賣海洛因之數量，依其價錢估算，獲利亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至須以終身監禁或論處死刑之程度，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即「無期徒刑」，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，均減輕其刑。至於被告販賣第二級毒品部分，審酌販賣毒品之行為，造成毒品氾濫，有害社會治安及國民健康，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，販賣第二級毒品，其最低法定本刑為有期徒刑7 年，足見立法者已考量其犯罪態樣及社會防衛等因素，而斟酌其法定刑度，本院衡及被告販賣甲基安非他命之主觀惡性、犯罪情節及所生危害等情，認縱使科以最低刑度，仍無情輕法重，足以引起一般人同情之情形，是就此部分，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。

(四)爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再犯本案，足見其欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意；又被告藐視法紀，無視國家法令，竟為貪圖不法利益，販賣毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，實屬不該，並考量被告施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且就施用毒品部分坦承犯行，然於事證明確下仍矢口否認販賣毒品之犯行，犯後態度不佳，再參酌其施用毒品之目的、販賣毒品之手段、數量、所獲利益、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文及附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

四、沒收部分：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院99年第5次刑事庭會議決議、最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。又金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合，且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。

(二)本件被告販賣毒品之所得，雖未經扣案，然屬被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收如附表主文欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之行動電話1 支，為被告所有，且供其為如附表所示各次販賣毒品犯行使用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第71頁反面），自應依刑法第19條第1 項之規定，宣告沒收如附表主文欄所示。另未扣案門號0000000000號SIM卡1張，雖係被告為如附表所示各次販賣毒品使用，但非屬被告所有（被告稱係其配偶所有），已據其供明在卷（見本院卷第71頁反面），檢察官又未能舉證證明為被告所有，是就該SIM 卡，自不得宣告沒收。至被告施用第二級毒品所用之玻璃球，並未扣案，且非違禁物，為免將來執行困難，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林士富到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。