臺灣彰化地方法院106年度智易字第2號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　106年度智易字第2號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

林技進

　　　　　　陳瑞祥

上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2051號、第3967號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳瑞祥、林技進均明知如附件所示「MARIO 」、「DONKEYKONG」商標圖樣（商標註冊審定號：00000000、00000000號），業經商標權人日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得指定使用於家庭用電視遊樂機之磁碟、光碟、記憶體卡匣等商品，且仍在商標專用期間內，任何人未得商標權人之同意或授權，不得以相同或近似之商標使用於同一或類似商品，亦不得販賣仿冒商標之商品；亦均明知「DR . MARIO」、「DONKEY KONG JR .」、「TENNIS」、「CLU CLU LAND」、「POPEYE」以及「BALLOON FIGHT 」之遊戲軟體係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，且「DR . MARIO」遊戲執行時會由畫面中出現附件所示「MARIO 」商標圖樣，而「DONKEY KONG JR .」遊戲執行時會由畫面中出現附件所示「DONKEYKONG」商標圖樣，他人非經上開商標權人及著作權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得擅自重製、散布或意圖散布而公開陳列、持有。詎陳瑞祥、林技進竟各基於明知係侵害著作財產權之重製物而散布及販賣仿冒商標商品之犯意，陳瑞祥先於民國104 年6 月間某日至104 年9 月間之期間內某日，以新臺幣（下同）250 元之價格向位在彰化市某不詳遊樂器量販店購入扣案之「SUPER200IN1」之遊戲卡匣1 個，且明知該遊戲卡匣係他人未經任天堂公司之同意或授權擅自重製上開電腦程式著作，為侵害著作財產權之重製光碟，且含有仿冒附件所示之商標圖樣，陳瑞祥再於購入後同上期間內某日以350 元之價格販賣予林技進，以此方式散布侵害著作財產權之重製遊戲卡匣而侵害任天堂公司之著作權及商標權。林技進購入後，即在其位於彰化縣○○鎮○○街00號之住處，以其所申請之「jishjin」帳號登入露天拍賣網站，張貼以730 元價格販售上開遊戲卡匣之訊息及照片，供不特定人上網購買。嗣經任天堂公司委任徐宏昇律師，由律師事務所之相關人員於104 年9 月9日喬裝買家上網以790 元（含運費60元）之價格購買上開遊戲卡匣1 個，林技進即以此方式散布侵害著作財產權之重製遊戲卡匣而侵害任天堂公司之著作權及商標權。經鑑定後認該遊戲卡匣內儲存有任天堂公司所享有著作權之上開盜版遊戲電腦程式著作以及仿冒商標圖樣，而報警處理。經警於104 年11月10日13時許，前往林技進之上開住處執行搜索，扣得與本案無關之任天堂公司GBA 遊戲卡匣9 個、GBC 遊戲卡匣3 個、FC遊戲卡匣1 個以及遊戲合卡紙盒6 個。

二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案公訴人、被告對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示不爭執（見本院卷第24頁），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。

二、訊據被告陳瑞祥對上開犯行均坦承不諱，被告林技進固坦承有向被告陳瑞祥購入上開「SUPER 200IN1」之遊戲卡匣1 個，並刊登在露天拍賣網站出售，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：陳瑞祥交給我的時候跟我說版權沒有問題，所以我才敢賣，我認為是合法的，事後警察來搜索我才知道是盜版的云云。經查：

㈠被告陳瑞祥於本院準備程序及審理程序中就上開犯行坦承不諱（見本院卷第23頁背面、第53頁），證人即共同被告林技進亦於偵查中具結證稱上開遊戲卡匣係向被告陳瑞祥買的等語（見2051號偵卷第157 頁背面），並有鑑定人徐宏昇律師之104 年9 月23日鑑定意見書及所附自露天拍賣帳號「jishjin 」購得盜版卡匣例示照片、自露天拍賣帳號「jishjin」購得盜版卡匣侵害任天堂公司於中華民國註冊商標一覽表及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務之查詢資料、任天堂公司一般委任狀、鑑定資格證明書及各該文書之公證書、露天拍賣賣家「jishjin 」商品展示、下標、結帳、結帳明細之網頁資料、露天拍賣購得商品電子郵件通知網頁資料、露天拍賣「jishjin 」會員資料、全家三重華興店取貨證明各1 份在卷可憑（見同上偵卷第55頁至第72頁、第76頁、第105 頁至第111 頁），此外復有上開「SUPER 200IN1」之遊戲卡匣1 個扣案可資佐證，足徵被告陳瑞祥之自白與事實相符，堪予採信，其犯行已足認定。

㈡被告林技進坦承有使用「jishjin 」帳號在露天拍賣網站刊登出售上開遊戲卡匣等語（見同上偵卷第142 頁；本院卷第53頁），上開遊戲卡匣經告訴代理人徐宏昇律師購得後鑑定，認含有上開非法重製之任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，以及有仿冒附件所示之商標圖樣，此有上述露天拍賣網頁相關資料以及104 年9 月23日鑑定意見書可參，此部分事實足堪認定。則本案所應審究者為：被告林技進是否主觀上明知該遊戲卡匣係含有盜版之遊戲軟體以及仿冒商標圖樣而仍上網刊登並出售？

⒈證人即共同被告陳瑞祥於警詢中證述：警方提示的「SUPER200IN1」之遊戲卡匣1 個是我販賣給被告林技進（筆錄誤載為林枝進）的款式，我沒有相關證明文件可證明該商品為真品，只有當初賣我的老闆告知我是正版等語（見3967號偵卷第7 頁）；嗣於本院審理中具結證稱：我賣給被告林技進的卡帶是在彰化市一家遊樂器專賣店買的，老闆跟我說任天堂這個已經落伍了，很久沒有再賣了，很少人在玩，臺灣已經沒有人代理了，老闆是沒有明確告訴我是不是正版，他是說已經落伍了，很少人在玩，這是庫存的，卡帶裡面有100 多種遊戲，也有200 種的，我賣給被告林技進一塊卡帶350 元。我沒有跟被告林技進保證這是正版的，我只有說老闆講這已經落伍了，沒有人在賣了，應該沒有版權問題，老闆說這臺灣沒有代理了。被告林技進沒有向我要卡帶的合法授權證明等語（見本院卷第47頁至第48頁背面）。自證人陳瑞祥上開證述可見，對於該扣案之遊戲卡匣，被告陳瑞祥僅詢問其購入之店家老闆該卡匣是否為合法正版之物，其於警詢中雖證稱老闆有告知為正版等語，然於本院審理中經檢察官、被告之詳細詰問，證人陳瑞祥即明確證稱老闆並未告知是否為正版，老闆只說沒有版權問題，台灣沒有人代理等語。顯見證人陳瑞祥購入該卡匣時，並未取得任何例如授權文字、圖示或包裝等足資證明該卡匣係經由任天堂公司授權之權利證明，證人陳瑞祥亦未詢問老闆該卡匣之購買來源，其販售給被告林技進時亦未提供任何授權之權利證明，僅口頭向被告林技進表示老闆稱該卡匣沒有版權問題等語。則被告林技進既供稱：我有親戚曾被查到在網路上賣遊戲機附光碟片，該光碟片是盜版的，被查到犯罪，所以我對這東西很敏感，我有請陳瑞祥問上游這個版權有無問題等語（見本院卷第24頁），可知被告林技進明確了解遊戲卡匣係他人享有著作財產權、商標權之物，必須確認該物是否經過合法授權才能販賣。然而被告林技進取得該來源不明、缺乏任何足資證明合法授權之遊戲卡匣，即將該卡匣之資訊刊登在拍賣網站上出售，顯然其全未要求授權之相關實據，僅因證人陳瑞祥口頭所稱之「沒有版權問題」即相信有合法授權，此情節與被告林技進自稱知道盜版是犯罪、其有注意版權之辯詞顯然矛盾。

⒉被告林技進又辯稱著作財產權有保護期限，任天堂在30、40年前我就有在玩，且證人陳瑞祥保證沒有問題，說時間已經過保，我才敢賣云云。然證人陳瑞祥已於本院明確證稱並未保證該遊戲卡匣是正版，是被告林技進此部分所辯與證人陳瑞祥所述歧異。且按法人為著作人之著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後50年。但著作在創作完成時起算50年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起50年。著作權法第33條定有明文。自上開遊戲卡匣之鑑定意見書可見，任天堂公司正版「TENNIS」、「CLU CLU LAND」、「BALLOON FIGHT 」之遊戲卡匣上各有記載該遊戲軟體出版之年分各標示為：ⒸNintendo1983、ⒸNintendo1984、ⒸNintendo1984，即西元1983年、1984年、1984年（Ⓒ代表英文之copyright ，即著作權，此為本院職務上已知之事實），而正版遊戲卡匣執行「POPEYE」遊戲時顯示之出版年分為Ⓒ1982，即西元1982年，此有上開鑑定意見書所附之照片可佐，足見該等遊戲軟體發行、出版後目前均仍在50年之著作財產權存續期間內。是被告林技進上開所辯均無相應之證據可資佐證。又被告林技進於104 年9 月、10月間有使用通訊軟體「LINE」與被告陳瑞祥聯繫，被告林技進多次傳訊息向被告陳瑞祥表示要遊戲合卡之情，此有被告二人之「LINE」聊天記錄在卷可考（見2051號偵卷第151 頁至第152 頁）。再者，被告林技進使用之露天拍賣帳號「jishjin 」並有多筆刊登販賣「任天堂」、「紅白機」、「遊戲機」之卡帶之資料，此有露天拍賣帳號「jishjin 」之網頁列印畫面可證（見2051號偵卷第145 頁至第150 頁背面）。顯見被告林技進曾有多次欲販賣任天堂之遊戲卡匣之情形，倘若該等任天堂遊戲卡匣已無銷售市場，被告林技進豈會多次向被告陳瑞祥要求購買卡匣？甚至在拍賣網站上張貼多筆販賣訊息？可見被告林技進主觀上仍知尚有玩家在繼續購買、使用該等卡匣。是被告林技進上開辯詞均與客觀證據不符，其所辯要無足採。被告林技進購入無任何授權證明之扣案遊戲卡匣，顯見其明知並無合法授權，仍刊登在拍賣網站並販售，其本案犯行已足認定。

三、核被告林技進所為，係犯商標法第97條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪；被告陳瑞祥所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。被告二人均以一販賣盜版遊戲卡匣之行為同時觸犯明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪及販賣仿冒商標商品罪，屬想像競合犯，均應從一重之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪處斷。被告林技進於偵查中供出扣案物品來源，因而破獲被告陳瑞祥之犯行，有被告林技進之105 年3月11日偵訊筆錄以、被告陳瑞祥之警詢筆錄以及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮書在卷可稽，被告林技進爰依著作權法第91條之1 第4 項規定減輕其刑。爰審酌商標有使消費者辨識商品及服務來源，不使產生混淆誤認之功用，進而有建立企業及商品形象之功能，企業經營者因而投入大量資金及商品行銷以維護其商標，被告二人為圖私利，販賣仿冒商標之商品，不僅造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，又侵害他人之智慧財產權，破壞我國保護智慧財產權之國際形象及對於他人智慧財產權之尊重，被告林技進犯後仍否認犯行，惟被告陳瑞祥犯後終能坦承犯行，被告二人前均無因案受刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚屬良好，且被告陳瑞祥已與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，告訴人並表示同意給予被告陳瑞祥緩刑，此有告訴人之刑事陳報狀1 紙在卷可證（見本院卷第20頁），被告林技進則未與告訴人和解，復兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、被告林技進大學畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況、被告陳瑞祥高職畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、又被告陳瑞祥前無因案受刑之執行之紀錄，業如前述，其因一時失慮致觸犯本案犯罪，犯後已知所悔悟，並與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，此亦如前所述，信其歷經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，本院乃認前揭對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，以啟自新。惟為使被告陳瑞祥能記取教訓，並能戒慎自己行為、預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告陳瑞祥一定負擔之必要，斟酌被告陳瑞祥於本案之犯罪情節，爰併依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命其於緩刑期間，應依檢察官之指揮參加法治教育1 場次，同時依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，以促使被告陳瑞祥於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯罪。

五、按刑法關於沒收之規定業已於104 年12月17日修正，於105年7 月1 日施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，是本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定。又105 年7 月1 日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文。而商標法已於105 年11月30日修正公布，施行日期由行政院定之，行政院並公告該條文自105 年12月15日施行，該次修正公布之商標法第98條規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且該條規定為105年7 月1 日刑法施行日「後」新修正，自非屬刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形。故扣案含有仿冒商標之遊戲卡匣1 個，係被告二人販賣之仿冒商標商品，爰依商標法第98條之規定，宣告沒收如主文所示。至其餘扣案之任天堂公司GBA 遊戲卡匣9 個、GBC 遊戲卡匣3 個、FC遊戲卡匣1 個以及遊戲合卡紙盒6 個，均無證據足認被告林技進此部分涉有販賣仿冒商標商品或明知係侵害著作財產權之重製物而散布犯行，該等扣案物均與被告林技進本案犯行無關，無從宣告沒收。又被告林技進販賣扣案遊戲卡匣，售價為730 元，另加計60元運費，總共收取790 元，此有上開露天拍賣網站之網頁資料附卷可參；被告陳瑞祥供稱販賣扣案遊戲卡匣予被告林技進，收取350 元，以上均為被告二人各自之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並參考立法理由說明，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤均應沒收，認被告林技進本案犯罪所得為790 元，被告陳瑞祥本案犯罪所得為350 元，並諭知沒收如主文所示，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，著作權法第91條之1 第2 項、第4 項，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官何玉鳳到庭執行職務。