臺灣彰化地方法院109年度聲字第1469號

臺灣彰化地方法院刑事裁定　　　　　　 109年度聲字第1469號

異議人

廖志平

即受刑人

上列異議人即受刑人因公共危險等案件，不服臺灣彰化地方檢察署檢察官執行殘刑之指揮（109年度執更緝字第104號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨如附件「刑事聲明異議狀」所載。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑及應執行刑之裁判而言。若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院107年度台抗字第354號、109年度台抗字第224、797號裁定意旨參照）。經查：本件受刑人前因公共危險案件，經本院於民國105年10月25日以105年度交易字第373號判決處有期徒刑9月確定（第1案）；因施用毒品案件，經本院於106年2月19日以105年度易字第1207號判決處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定（第2案）；因施用毒品案件，經本院於106年3月14日以106年度簡字第428號判決處有期徒刑4月確定（第3案）；因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於106年2月7日以105年度審簡字第769號判決處有期徒刑2月確定（第4案），上揭第1至4案經本院106年聲字740號裁定應執行有期徒刑1年7月（甲執行案、刑期起算日105年12月20日至107年7月19日）。再因公共危險等案件，經本院於104年9月18日以104年度審交訴字第37號判決處有期徒刑1年5月、9月，應執行有期徒刑2年，緩刑4年確定（乙執行案、嗣撤銷緩刑，刑期起算日107年7月20日至109年7月19日）。上揭甲、乙執行案接續執行，於108年8月21日因縮短刑期假釋出監付保護管束。後因受刑人於假釋期間，因犯施用毒品罪，經本院於109年5月14日以109年度易字第311號判決處有期徒刑4月確定，嗣經法務部撤銷假釋，由臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度執更緝字第104號執行命令指揮執行殘刑8月7日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，揆諸前揭說明，受刑人向本院聲明異議，程序上自屬適法。

三、按109年11月6日公布之司法院釋字第796號解釋文略以：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」，又基於法安定性考量，違憲無效宣告並非自始無效，從而，釋字第796號解釋公布前，假釋中因故意更犯罪，受6月以下有期徒刑宣告者之假釋撤銷（負擔處分），縱有違釋字第796號解釋意旨，亦非無效，應由法務部本於公益原則，依釋字第796號解釋意旨重新省察是否廢止（或撤銷）原已確定之撤銷假釋處分。蓋依權力分立原則，除非撤銷假釋處分有明顯重大瑕疵而屬無效處分，或有權審核該撤銷假釋處分是否合法適當機關（如行政法院、監獄行刑法第121條之復審審議小組），法務部所為撤銷假釋處分均有構成要件效力，刑事法院本應將之當做既存構成要件，不得否認其效力，進而認法務部撤銷假釋處分已因釋字第796號解釋公布而失效。

四、從而，檢察官依上揭法務部撤銷假釋處分核發109年執更緝字104號執行指揮書執行聲明異議人之殘刑8月7日，並無任何違法可言。然因異議人撤銷假釋事由，係受6月以下有期徒刑之宣告，則其是否有基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要，尚待法務部本於公益原則，依釋字第796號解釋意旨重新省察決定是否廢止（或撤銷）原撤銷假釋處分，從而，在法務部完備上揭省察後，廢止（或撤銷）原撤銷假釋處分或維持撤銷假釋處分，均有可能。準此，聲明異議人若繼續依檢察官109年執更緝字104號執行指揮書執行殘刑，一旦法務部重新省察後廢止（或撤銷）原撤銷假釋處分，將產生聲明異議人受合法卻不利之執行結果，對聲明異議人極為不利，該指揮執行即難謂適當。果爾，檢察官核發109年執更緝字104號執行指揮書執行聲明異議人之殘刑8月7日，將來既有合法卻不利之不當結果發生可能性，該執行指揮即難認適當，故聲明異議人執釋字第796號解釋意旨，主張

執更緝字104號執行指揮書，以為救濟（同旨見最高法院109年度台抗字1880、1910號裁定）。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。