臺灣彰化地方法院刑事簡易判決

聲請人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

陳嘉郡

上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第8300號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、陳嘉郡知悉未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，基於非法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，未領有電子遊戲場業營業級別證，自民國110年5月上旬某日起至同年6月11日晚間10時15分許為警查獲時止，在其彰化縣○○市○○路000巷000號1樓租屋處，供作不特定人得進出賭博財物之場所，擺設如附表編號1所示之電子遊戲機台作為賭博之器具，供其與不特定賭客賭博財物，並經營電子遊戲場業。其賭博方式，係由賭客每次投入新臺幣（下同）30元，選擇機具上顯示之圖案下注，由機具內之IC板決定偶然之輸贏，如押中賭客可得機具上所顯示倍數，並自機台退幣兌領現金，如未押中則賭金歸陳嘉郡所有，以此方式與不特定賭客賭博財物，而經營電子遊戲場業。嗣於110年6月11日晚間10時15分許，為警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索而當場查獲，並扣得如附表所示之物。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱，並有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、超悟空B系列電子遊戲機說明書各1份、現場及扣案物照片18張(見偵卷第21至27、31至58頁)在卷可稽，及如附表所示之物扣案可佐，足見被告之自白確與事實相符。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理第11條第1項各款所定事項之登記，始得營業；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段、第11條第1項、第15條、第16條分別定有明文。而所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年台非字第276號判決意旨參照）。經查，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，即在公眾得出入之上開租屋處內，擺設如附表編號1所示之電子遊戲機台，雖非專營電子遊戲場業，其經營亦未達一定之規模，仍無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，揆諸前揭說明，其行為自已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，該當同條例第22條規定之構成要件。

㈡次按刑法第266 條第1 項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（最高法院108年度台非字第148 號判決意旨參照）。又刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號研討結果同此見解）。本件被告於上開期間，以其前揭租屋處作為不特定之多數人得出入賭玩機台之場所，則該地點實際上已成為公眾得出入之場所；又被告在公眾得出入之前揭租屋處內，擺設電子遊戲機台供友人以現金投幣後賭玩，由機台內之內部IC程式決定偶然之輸贏，如未押中所投注之賭資歸被告所有，如有押中，則賭客可依所顯示倍數自機台退幣兌領現金，乃係以偶然之輸贏決定財物之得喪，揆諸前揭說明，自係該當賭博行為無訛。從而，被告招集不特定多數人共同從事賭博，自屬在公眾得出入之場所賭博財物之行為。

㈢刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。即便依電子遊戲機臺之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268條之罪責相繩（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會研討結果及最高法院99年度台非字第320號判決意旨可資參照）。被告在其上開租屋處擺設如附表編號1之電子遊戲機，供不特定人賭玩，其係以該電子遊戲機代替被告，與賭客在公眾得出入之場所賭博財物，被告本身亦為賭客，應屬於普通賭博罪之對向犯，其擺設電子遊戲機供賭客押注把玩，乃係憑藉偶然之機率以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，縱前揭電子遊戲機得藉由IC板程式設計，使被告得勝之或然率提高，但仍以該電子遊戲機出現之偶然機率決定勝負，亦即輸贏之或然率仍屬不確定，具有賭博射倖性之特質，被告與賭客每次進行對賭時，仍有輸錢之可能，並非絕對必然有利可圖，尚不能因長久機率累積之結果，遽認被告從中抽頭或具有營利意圖。此外，復查無其他積極證據足資證明前揭電子遊戲機除射倖性之輸贏結果外，另有其他必然獲利之程式設計，或被告另有向把玩之人收取場地費或抽頭費之情事，核與刑法第268條意圖營利之構成要件尚屬有間。

㈣是核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告上開賭博行為係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，容有誤會，惟因起訴之犯罪事實同一，且本院認定之罪名較聲請意旨所列者法定刑更輕，當不影響被告防禦權之行使，爰變更起訴法條而為判決。

㈤又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、第4686號判決意旨參照）。本件被告以電子遊戲機台與賭客對賭財物，主觀上基於同一非法經營電子遊戲場業及實行賭博行為之概括犯意，而於一定期間內，多次反覆持續實行賭博、經營電子遊戲場業行為，自賭客押注、開獎、兌換現金等過程而言，當不至於僅有單次押注、開獎，賭博行為即告結束，是此種行為本質上乃具有反覆性、延續性之特質，依社會通念，在客觀上足認係一個整體犯罪行為，自屬學理上所稱具營業性之重複性質之集合犯，於刑法評價上，各應論以包括一罪。又被告上開犯行，係基於同一之犯罪決意，行為間具有完全或局部之同一性，其各個舉動祗係完成單一犯意之同一或接續行為，屬法律上之一行為。是被告以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷，論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。

㈥爰審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，在公眾得出入之場所擺設電子遊戲機台與不特定賭客對賭財物，而非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對電子遊戲場業之管理，助長大眾投機僥倖風氣，影響社會秩序及善良風俗，所為實非可取，惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，其經營電子遊戲業時間非久，查扣之電子遊戲機台數量僅2台，經營規模不大；兼衡其國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收

㈠按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文。上開規定為法律特別規定，係採義務沒收主義，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，只須賭博犯行係在公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯罪預備之原物或因犯罪所得之物為必要，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第266條第2項規定沒收；至於與沒收有關之其他事項，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法總則之規定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦定有明文。

㈡扣案如附表編號1所示之電子遊戲機2臺，為當場賭博之器具；扣案如附表編號2、3所示之現金1萬8,590元、1萬9,940元，係警方於上開電子遊戲機台內所查獲，業據被告於警詢及偵查中供陳明確（見偵卷第15至17、91至92頁），並有彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表附卷可憑（見偵卷第25頁），均屬在賭檯之財物，是上開物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第266條第2項之規定，宣告沒收。

㈢扣案如附表編號4至6所示之物，均係被告所有，供其本案非法營業罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項、第300條，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本簡易判決，得於簡易判決送達之日起20日內，具狀向本院提出上訴（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。