臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

黃灯旺

指定辯護人

簡敬軒律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11479、12724號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列第一、二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，亦明知甲基安非他命同時係藥事法第22條第1項第1 款所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟先後實行下列犯行：

㈠基於轉讓禁藥犯意，於附表一編號1所示時間、地點，以該編號所示方式轉讓甲基安非他命予蕭智富。

㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用附表二編號4所示行動電話（含0000000000門號〈下稱門號①〉SIM卡）作為聯繫工具，於附表一編號2至10所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予該等編號所示之對象既遂。

㈢基於轉讓第一級毒品犯意，於附表一編號11所示時間、地點，轉讓第一級毒品海洛因予許弘輝。

二、嗣因員警偵辦另案過程中，發現甲○○涉有販賣毒品情事，復經對門號①執行通訊監察後，於民國110年9月15日下午3時50分許，持本院所核發搜索票前往甲○○位於彰化縣○○鄉○○○路00號居所實施搜索，適甲○○正駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載許弘輝返回上址住處，員警乃在前揭車輛上扣得附表二編號1、4所示物品，因而查悉上情。

三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告甲○○如附表一編號1、2犯行之通訊監察內容，係警方依法對蕭智富持用之0000000000門號（下稱門號②）執行通訊監察所取得之證據，而此部分業據執行機關報由檢察官向本院陳報審查認可，並經本院准予認可一節，有彰化縣警察局110年3月23日彰警刑字第110002344號函暨附門號②通訊監察書及譯文、臺灣彰化地方檢察署110年4月8日彰檢錫正110他650字第1109012818號函，及本院110年4月8日彰院平刑星110聲監可字第17號函在卷為憑（他字卷第157至179頁），是此部分之通訊監察內容自具有證據能力。

二、本判決其餘作為認定被告犯罪之相關審判外陳述，於本院準備程序時被告暨辯護人均同意作為證據（訴字卷第203至204頁），其後亦未據各該訴訟當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院並已依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均得採為本件認定事實之依據。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及認定之理由

㈠上開犯罪事實，各據證人蕭智富、劉明坤、張茂雄、蕭顯豐、張子紹、許弘輝於警詢及（或）偵訊時證述綦詳（警一卷第214至217、232至236、244至250、259至268、284至289頁、偵一卷第11至13、25至30、53至56頁、另案偵卷第13至20、123至126頁），並有本院110年度聲搜字第699號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物照片、本院110年度聲監字第104號、110年度聲監續字第251、329、415、500、592號（針對門號①通訊監察）通訊監察書、門號①之通聯調閱查詢單、本院110年度聲監字第20號（針對門號②通訊監察）通訊監察書（警一卷第43至49、57至59、62至79、83、223至224頁）、偵查報告書、員警莊宗吉製作之職務報告（他字卷第15至41、187、199頁），及附表一「佐證書證」欄所示證據、附表二編號1「備註」欄所載鑑定報告附卷為憑，與附表二編號1、4所示物品扣案可證，復經被告於偵查及審判中均坦承不諱（警一卷第4至21頁、偵一卷第169至176頁、訴字卷第200至202、364、378頁），足認其之任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。查本件固無從得悉被告實行附表一編號2至10犯行前，其購入甲基安非他命之價格成本為何，然從卷內證據未見被告與各該購毒者有何極為深厚之交情，衡情其並無購入價昂之毒品，再無利益提供該等購毒者之可能，且被告亦已自承該等犯行確有從中賺取量差等語無訛（訴字卷第200頁），足認被告於該等犯行確係為藉由販賣甲基安非他命牟取利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑

㈠所犯罪名及罪數認定：

⒈查甲基安非他命乃係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得販賣、持有及施用：且甲基安非他命同由中央衛生主管機關即行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓。又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，至現行藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪法定本刑顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397號、99年度台上字第1367號、第2786號判決意旨參照，惟該等判決係針對藥事法修正前之條文為論述，併此敘明）。故被告就附表一編號1犯行所轉讓之甲基安非他命數量，既無積極證據足證淨重已達10公克以上，且毒品受讓人蕭智富亦非未成年人或懷胎婦女，揆諸前揭說明即應優先適用藥事法第83條第1項處斷。

⒉是核被告就犯罪事實一㈠即附表一編號1所為，係違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，又犯罪事實一㈡即附表一編號2至10所為，則違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，另犯罪事實一㈢即附表一編號11所為，係違反同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告於犯罪事實一㈡、㈢販賣甲基安非他命、轉讓海洛因前持有該等毒品之低度行為，各為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至於其在犯罪事實一㈠轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照），且藥事法未設有處罰持有禁藥之規定，自亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併此敘明。又被告所犯附表一所示共11罪間，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕事由：

⒈累犯加重被告前因施用毒品案件，經法院分別判處罪刑後，分別經本院以105年度聲字第1147號裁定、105年度訴字第338號判決各定應執行有期徒刑3年5月、1年確定，經接續執行後，於108年9月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束，其後於109年9月2日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有該等施用毒品前案判決檢索資料，及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（訴字卷第381至411、427至430頁），而被告針對相關入出監資料亦當庭表示正確無誤（訴字卷第366頁），是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上共11罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑（惟其中所涉販賣第二級毒品罪法定刑中之無期徒刑不得加重）。而就最低本刑加重部分，則審酌上述前案中之施用毒品犯行性質上屬自戕行為，與本案之行為態樣雖然不同，然均屬違反國家毒品管制禁令之犯罪，且前案有經實際入監執行相當期間，竟於執行完畢數月後，即陸續違犯本案屬於促進毒品流通罪質之犯罪，亦即行為情節較前案更為嚴重，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，並無司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），亦應依該規定同予加重（法定刑為無期徒刑者除外）。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，則較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定參照）。故被告就附表一所示各次犯行，因其於偵查及審判中均有自白犯行，業如前載，自應依前開規定均減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項

⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係。具體言之，倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均無此減、免其刑寬典之適用（最高法院109年度台上字第3830號判決意旨參照）。又關於「查獲」與否之判斷，雖不以被舉發者有無遭起訴或其之判決結果如何作為唯一標準，以避免因繫於執行刑事訴訟程序之公務員各項作為之時程快慢、勤惰態度或細膩程度等不確定因素，以致失之嚴苛，並有礙於當初立法意旨係為鼓勵被告供出毒品來源，防止毒品危害發生或擴大，因「具有貢獻」而予減輕或免除其刑之原意，容有一定之解釋空間。惟至少被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有相當的因果關係。倘本案確係因被告供出毒品之來源因而查獲被舉發者，雖嗣後該被查獲者遭偵查或審判之結果（無論有無起訴或判罪與否，或其內容），與被告之供出本案之情節稍有出入，倘有其他相當之證據足以確認該被舉發者確係被告本案毒品之來源，自非不得享有前揭條文規定之減、免其刑寬典（最高法院111年度台上字第123號判決意旨參照）。

⑵被告於偵查階段固曾敘及其毒品上游包括「許士強」、綽 號「APPLE」之男子及「康英傑」等人，然其中綽號「APPLE」之男子因被告並未再提出可供追查之線索，偵查機關業已無從賡續追查；另「康英傑」部分經警方調閱資料查知其名下無申登電話，且多次前往該人戶籍址蒐證，亦未見其有居住該址之事實而屬行蹤不明，此外再無其他線索可供繼續偵查，故無法追查其之販毒事證；至於「許士強」部分，於警方對被告執行通訊監察期間，得知「許士強」為被告之毒品上游，再經被告指證後，「許士強」販毒事證業已蒐集完備，其後乃移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵辦，而該署檢察官經偵查後，乃以許士強涉嫌分別於110年5月7日、110年5月17日、110年6月7日、110年6月10日販售甲基安非他命予被告，及於110年5月11、12日轉讓甲基安非他命予被告等犯罪事實，據以提起公訴等情，有彰化縣警察局110年11月22日彰警刑字第1100081541號函附職務報告、同局111年2月9日彰警刑字第1110009460號函附職務報告與移送書，及臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第465、1642號起訴書、110年度偵字第9210、9939、14846號、111年度偵字第1391號起訴書檢索資料附卷為憑（訴字卷第123、213至217、221至232頁）。

⑶揆諸前揭說明，被告被訴附表一編號2至7販賣第二級毒品犯行，因犯罪時間均在許士強遭起訴另案販賣、轉讓甲基安非他命予被告之「前」，此外同表編號11犯行被告轉讓之標的為海洛因，即難認許士強遭查獲之犯罪事實與被告此等犯行有關，當僅屬對許士強犯罪之檢舉、告發，雖得於量刑時加以斟酌，但尚與毒品危害防制條例第17條第1項所定前揭要件不符。至於被告附表一編號8至10之犯行部分，因該等犯行之時序係在許士強被訴販賣、轉讓甲基安非他命予被告之後，被告誠有可能向許士強購入、受讓甲基安非他命後，再另行轉售予購毒者，且由前揭偵查機關之職務報告可知，許士強遭查獲確實與被告指證通訊監察內容相關，堪信許士強係被告此部分犯行毒品來源之可能性極高，則附表一編號8至10犯行即符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，爰予減輕其刑。

⒋職是，被告就附表一編號1至7犯行部分，因同時符合一項刑之加重事由（累犯）及一項減刑事由（偵審自白），爰依刑法第71條第1項規定先加（法定刑為無期徒刑者除外）後減之。另針對附表一編號8至10犯行部分，則同時符合一項刑之加重事由（累犯）及兩項減刑事由（偵審自白、供出上游而查獲）；而刑法第71條第2項規定有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，此於法定刑為有期徒刑部分，被告所得憑以減輕其刑之多數事由中，依較多或較少之數減刑順序之先後，於結果並不生影響；惟若被告所犯最重法定刑為死刑、無期徒刑之罪者，先依較少之數，將死刑、無期徒刑分別減輕為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑後，再依較多之數遞減其有期徒刑部分，則對被告較為有利。因此針對附表一編號8至10犯行部分，即應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加重（法定刑為無期徒刑者除外）後，依毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項之順序遞減輕之。

㈢刑罰裁量：本院審酌被告明知國家針對毒品之管制禁令甚嚴，竟無視於此而實行本案販賣及轉讓毒品（兼禁藥）犯行，所為助長毒品流通，實屬不該；惟念其於案發後就全部犯行均坦承在案，尚見悔意，且其中部分犯行雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件，然其供出之毒品上游「許士強」嗣後確經查獲有販毒事證，故被告對於國家毒品查緝之成效仍有貢獻，此部分自可作為從輕量刑之事由；再衡酌被告各次販賣毒品之數量及所收取價金（皆為新臺幣〈下同〉5百元、1千元）均非甚鉅，而其販售價金雖有5百元及1千元之區別，然相應之毒品數量差距並非甚多，故認無庸在量刑上針對販售價金做出區分，此外其轉讓之海洛因、甲基安非他命數量亦非甚多；兼衡被告自稱國中畢業之智識程度，已婚有二名成年子女，目前父親仍健在，曾從事過割草、搭設告別式硬體、販售冰鎮滷味之工作等家庭經濟生活狀況（詳訴字卷第379頁審判筆錄）等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，以示懲儆。

㈣定應執行刑：復佐以被告被訴販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品行為時間係在110年1至9月期間，犯罪手法大抵類似，其中尚有重複之購毒者，審酌數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會，爰審酌上情就附表一編號2至11之宣告刑合併定其應執行刑如主文所示。至其所犯前開各罪與附表一編號1之罪，既分屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，及不得易科罰金然得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定不得併合處罰，自應俟本案確定後，由被告自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。

三、沒收部分

㈠查被告實行附表一編號2至10犯行時，係持用附表二編號4所示行動電話與購毒者聯繫一節，業經審認如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於前揭各該罪刑項下均宣告沒收。至於被告在實行附表一編號1犯行前，雖同係以該行動電話與蕭智富聯繫，然因論罪科刑之藥事法並無相關沒收規定，即應回歸刑法第38條第2項本文規定，諭知沒收附表二編號4之行動電話。

㈡次者，被告實行附表一編號2至10所示販賣第二級毒品犯行，分別獲有該等編號所載之現金犯罪所得乙節，同經本判決認定在案，為避免被告坐享此部分犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1、3項規定，於各次犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢再者，扣案如附表二編號1所示物品，茲據被告於警詢及本院審理時供承：海洛因是我於110年9月14日向綽號「APPLE」之人購入，是要供我自己吸食用的，我最後一次施用海洛因是在110年9月15日下午2時許，於返回我社頭住處途中在車上施用的，我先前的毒品來源是許士強，而許士強遭警方查獲後，我就改向綽號「APPLE」之男子購買等語綦詳（警一卷第6至7頁、訴字卷第201至202頁）。故被告雖稱扣案海洛因係供己施用，然其所稱查獲前最後一次施用海洛因之時間，則與附表一編號11轉讓第一級毒品犯行之時間、地點相同，亦即其係在車內與許弘輝一同施用向綽號「APPLE」之人購得之海洛因，故扣案海洛因自屬被告實行附表一編號11轉讓第一級毒品犯行（兼自己之施用第一級毒品犯行）所剩餘，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於此次罪刑項下宣告沒收銷燬；而用以裝呈上開毒品之塑膠包裝袋上殘留微量毒品難以析離，且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依上開規定宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈣至於本案固另為警扣得附表二編號2至3、5所示物品，然針對此等扣案物品被告供稱：編號2之毒品亦係於110年9月14日向綽號「APPLE」之人購入，編號3磅秤是用來量秤自己要施用的毒品，並未用在本案，此外我也沒有用編號5的行動電話與購毒者或毒品受讓人聯繫等語在案（警一卷第7頁、訴字卷第201至202頁），此外復無其他事證足認該等扣案物確與被告本案被訴各次犯行相關，爰不為沒收（銷燬）之諭知，其中編號2之甲基安非他命另可於被告所涉施用毒品犯行觀察、勒戒完畢後，再由檢察官另行聲請單獨宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈤又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官陳昭蓉到庭執行職務。