臺灣彰化地方法院95年度訴字第310號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第310號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於臺灣彰化監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第783 號）及移送併案審理（95年度偵字第1201號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前於民國86年間，因違反肅清煙毒條例案件及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第1906號判決判處應執行有期徒刑3 年4 月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第22號判決，駁回上訴確定。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度訴字第492 號判決，判處應執行有期徒刑1 年5 月及罰金新臺幣（下同）40,000元確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以89年度訴字第591 號判決判處有期徒刑2 年8月，罰金30,000元，上訴後，經最高法院以90年度臺上字第5281號判決駁回上訴確定；上開二違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，嗣經臺灣高等法院臺中分院以90年度聲字第1560號裁定應執行有期徒刑3 年8 月及罰金60,000元確定；上揭數罪經接續執行後，於92年4 月9 日縮短刑期假釋出監付保護管束；假釋期間內再因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於94年6 月8 日以94年度上訴字第217 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，嗣經上訴，於94年9 月8 日經最高法院以94年度臺上字第4966判決上訴駁回確定，上開假釋並經撤銷，而與殘刑有期徒刑3 年5 月2日接續執行，目前尚在執行中（不構成累犯）。

二、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之槍砲、彈藥及其主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，另行基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈及改造手槍主要組成零件之犯意，於不詳時間，由不詳管道，取得具殺傷力之仿GLOCK 廠1908CALBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、為槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1 枝、由直徑8.97mm金屬彈頭及直徑9.34mm、長度17.10mm 金屬彈殼組合而成具殺傷力之土造90子彈5 顆（起訴書漏載），及由直徑6.67mm金屬彈頭及直徑7.40mm、長度14.99mm 金屬彈殼組合而成具殺傷力之土造點22子彈26顆（起訴書誤載僅8 顆點22土造子彈具殺傷力），而未經許可予以持有。嗣於94年7 月上旬某日，乙○○為免為警查獲，乃商請丁○○代為保管藏放上開槍彈，丁○○遂於94年7 月11、12日，分別前往乙○○位在彰化縣彰化市○○路之租屋處及乙○○位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路3 巷36號住處旁車庫內之汽車上，取回上開槍彈，並將之藏放在其位在彰化縣鹿港鎮○○里○○路13號之住處。嗣於94年7 月15日晚上8 時30分許為警在丁○○上開住處查獲，並扣得上開改造手槍1 枝、土造金屬槍管1 枝、土造90子彈5 顆、土造點22子彈26顆，及不具殺傷力之改造手槍1 枝、土造90子彈5 顆、土造點22子彈61顆及手榴彈1 顆；嗣再依丁○○之供述循線查獲乙○○。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 定有明文。查本件被告不爭執證人丁○○於警詢、檢察官偵查中之證述及證人林瑞南於偵查中證述之證據能力，復未於本院審判程序調查該證據時聲明異議（參本院準備程序筆錄第5 頁、95年7 月25日審判筆錄第19-22 頁），本院審酌證人丁○○、林瑞南偵查中之證述均經具結，有證人結文2 紙在卷可憑，且無顯有不可信之情形；另審酌證人丁○○警詢筆錄作成時之情況，亦認為適當，爰依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159條之5 之規定，認均為傳聞法則之例外，有證據能力。

㈡內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，且非法院或檢察官依刑事訴訟法第198 條或208 條第1 項囑託選任之鑑定人或機關、團體所為鑑定，該非依法定鑑定程序所鑑定之結果，依同法第159 條第1 項規定，屬傳聞證據。又該鑑定係針對具體個案為之，故亦非同法第159 條之4 所列之文書。然上開鑑定書經本院於審理時予以提示後，當事人均未於言詞辯論終結前異議其不得作為證據，依上開規定，該鑑定書應擬制同意其有證據能力。又本院審酌該書面陳述作成時之情況認為以之作為本案證據為適當，故有證據能力。

㈢證人丁○○與被告對話之錄音帶及譯文：

⒈按證人未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，因與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，該項代替證言之書面，依刑事訴訟法第159 條規定，固不得作為證據。惟該法條所限制者，應係證人以書面替代到庭之陳述而已，若該證人曾經偵審機關訊問製有筆錄在卷，被告為證明該證人前為之證言，並非事實，而自行透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力；法院得視該錄音、錄影帶為物證，依刑事訴訟法第164 條之規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經

筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法第165 條第1 項規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄亦非無證據能力。次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。（最高法院91年度台上字第2363號、92年度台上字第2677號、94年度台上字第716 號及94年度台上字第1619號判決意旨參照）

⒉查本案證人丁○○側錄其與被告當面交談經過之錄音，該錄音帶係由通訊之一方所錄製，且該錄音帶於偵查中經檢察官與被告共同勘驗結果，警方所製作之錄音帶內容譯文與錄音帶內容相符，被告復不否認該錄音帶之錄音係伊與證人丁○○之對話（參95年偵字第783 號卷第27頁、95年7 月25日審判筆錄第19-20 頁）；而證人之所以錄下其與被告之對話，係因被告將上開槍彈交予證人保管僅3 、4天，證人即為警查獲，因而懷疑係被告故意交付槍彈再向警方檢舉，證人為保護自己並保存被告交付槍彈之證據，始利用其與被告討論交付本案槍彈及為警查獲情節之機會，錄下被告之陳述，其目的尚非不法，況錄音帶譯文亦經本院於審理程序依刑事訴訟法第165 條踐行調查證據，是依前揭說明，扣案錄音帶及譯文自無證據排除原則之適用，應認有證據能力。

二、認定犯罪事實所根據之證據及理由

㈠訊據被告乙○○矢口否認有何公訴人起訴之犯行，辯護人則辯以：本案公訴人用以證明被告有罪之證據，僅有錄音帶譯文及證人丁○○之證述，但錄音帶譯文應無證據能力，而證人丁○○之證述前後不一、矛盾，且不合理，不足採信等語。

㈡經查：

⒈上開改造手槍1 枝、土造金屬槍管1 枝、土造90子彈5 顆、土造點22子彈26顆係警方於94年7 月15日晚上8 時30分在丁○○住處查獲乙節，業據證人丁○○、林瑞南（查獲員警）迭於偵查及本院審理中證述明確，並有搜索扣押筆錄及照片在卷可佐，而扣案之改造手槍1 枝、土造90子彈5 顆及土造點22子彈26顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：送鑑改造點22手槍1 枝（槍枝管制編號000000 0000 號），認係由仿GLOCK 廠1908CALBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造90子彈5 顆，認均係由直徑8.97 mm 金屬彈頭及直徑9. 34mm 、長度17.10mm 金屬彈殼組合而成之土造子，經實際試射結果，可擊發，認均具殺傷力；送鑑改造點22子彈26顆，認均係由直徑6.67mm金屬彈頭及直徑7.40mm、長度14.99mm 金屬彈殼組合而成之土造點子彈，經實際試射結果，可擊發，認均具殺傷力，有該局94年8 月31日刑鑑字第0940113580號槍彈鑑定書、95年5 月10日刑鑑字第0950047459號函各1 份在卷可稽，堪認分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款及第2 款所稱之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈；另土造金屬槍管1 枝，核屬內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 項公告之槍砲彈藥主要組成零件，亦有內政部95年5 月29日內授警字第0950870712號函附卷可按。是上開槍、彈及土造金屬槍管均屬管制之槍砲彈藥及主要組成零件，應堪確認。

⒉上開扣案之槍彈及槍管係被告所交付乙節，業據證人丁○○迭於偵查及本院審理中證述確（參94年度偵字第6986號卷第71-79 頁、本院95年5 月30日審判筆錄第3-9 頁），而被告所使用之0000000000號行動電話係證人丁○○所申辦，供被告使用，亦據證人丁○○證述明確（參同上偵卷第74頁），復為被告所不否認（參本院準備程序第3 頁、95年7 月25日審判筆錄第26頁），並有行動電話申登人資料影本1 紙附卷足憑；另證人丁○○於為警查獲後，當天晚上10時3 分迄11時40分間，與被告即有6 通有接通之通聯（其中4 通係由證人丁○○以0000000000號行動電話撥打給被告之0000000000號行動電話，2 通係由被告撥打給證人丁○○），亦有通聯紀錄1 份附卷可稽，顯見被告與證人丁○○之交情匪淺，否則證人丁○○當不至於以自己名義申辦行動電話供被告使用，亦不會於為警查獲後即密集與被告聯絡，則證人丁○○應無故意陷害被告之可能；況細核被告與證人丁○○對話之錄音譯文，不但被告主動述及之「我90子彈有10粒」、「點22有80幾粒」與本案扣案子彈類型、數量（包括未具殺傷力者）相符，被告更提及「問題是東西放置在你（即證人丁○○）那邊，只有你知和我知、我某（即妻）三人知道，我又在那天叫你拿去放，是咱當面說的。」，有錄音譯文1 份在卷可佐，足徵證人丁○○有關扣案槍彈係被告所交付之證述，應與事實相符，堪予採信。

⒊至辯護人雖以前詞置辯，惟查：

⑴錄音帶譯文應有證據能力已如前述，辯護人援引最高法院92年度台上字第2677號、94年度台上字第716 號及94年度台上字第1619號判決意旨認譯文無證據能力，容有誤解。

⑵按證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍非不可採為證據；又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院21年上字第591 號、74年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人丁○○甫為警查獲後，於當日警詢及次日檢察官訊問時，雖均供稱扣案槍彈係上網所購得云云，所述與嗣後證述扣案槍彈係被告所交付顯然不符，然證人已證稱為警查獲時，伊係依被告於電話中指導之內容製作筆錄，當時所述不實，嗣後之證述才實在等語，則本院審酌證人丁○○與被告交情匪淺，證人為警查獲後，被告確實與證人有數次之通話紀錄，及被告於上開錄音譯文中已承認有將「東西」交予證人丁○○等情，認證人有關扣案槍彈係被告交付之證述既與真實相符，自不得僅因證人曾為不實供述，即排除其此部份之證言。

⑶又證人丁○○證稱被告係在彰化縣田中鎮請其至伊所有之賓士汽車內取回子彈，嗣其才至被告位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路3 巷36號住處旁車庫內之汽車上，取回上開子彈等語，辯護人辯稱倘當時被告與證人均在田中鎮，被告即可自車上將子彈取出交予證人，何需證人嗣再至被告住處車庫之車內取得子彈，顯見證人證述不合常理云云，惟被告前往田中鎮之方式繁多，非必然自行駕車前往，是當時無法立即將子彈交付證人之可能性即存在，故亦無法據此認證人丁○○之證述不可採信。

⒋另證人甲○○於本院作證時雖否認證人丁○○曾向其拿取汽車鑰匙以便至被告之賓士車拿取物品云云，惟證人甲○○為被告之妻，且依錄音譯文，被告自承伊妻亦知道槍彈之事，則其證述是否可採，即非無疑，是尚難僅依其證述遽然否定證人丁○○之證述，而為有利被告之認定，附此敘明。

㈢綜上事證參互以觀，被告乙○○犯行明確，應依法論科。

三、被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：

㈠刑法第2 條第1 項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7 月1 日刑法施行後，應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第1 點第1 項參照）。

㈡刑法第55條雖就想像競合犯增列但書之規定，然此但書規定係科刑之限制，僅為法理之明文化，非屬法律之變更，無庸依刑法第2 條第1 項為新舊法有利之比較（最高法院95 年第8 次刑事庭會議決議第5 點第2 項參照）。

㈢刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定，由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，應依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本案罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第33條第5 款規定，最有利於被告。

㈣比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議第1點第4 項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第55條之規定。

四、論罪科刑：

㈠按扣案之改造手槍及改造子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第4 條第1 項第2 款所稱之子彈，依據同條例第5條之規定，非經主管機關許可不得持有，被告未經主管機關許可持有上開槍、彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。

㈡又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告；而槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關，在中央為內政部，槍砲彈藥刀械管制條例第3 條、第4 條第3 項分別定有明文。另槍管為管制槍枝之主要組成零件，業經內政部以86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告在案。而本件扣案之土造金屬槍管1 支，屬內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 項公告之槍砲彈藥主要組成零件，亦有內政部95年5 月29日內授警字第0950870712號函附卷可按，是依據同條例第5 條之規定，同樣非經主管機關許可不得持有，被告未經主管機關許可持有上開槍管，其所為，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。

㈢被告同時持有改造槍枝、子彈及槍管，係以一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、未經許可持有子彈罪及未經許可持有槍枝主要組成零件3 罪名，為想像競合犯，依修正前刑法第55條規定，應從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。

㈣被告上開犯罪事實中，未經許可持有槍枝之主要組成零件罪部分雖未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，應由本院併予審理；另原起訴書雖記載8 顆改造點22子彈具殺傷力，其他改造90子彈10顆及改造點22子彈79顆均無殺傷力，惟經將未試射鑑定之扣案子彈送請內政部警政署刑事警察局進行試射鑑定後，其中改造90子彈5 顆及改造點22子彈18顆具有殺傷力，有上開刑事警察局95年5 月10日刑鑑字第0950047459號函可佐，而此部分與檢察官起訴未經許可持有子彈罪部分係單純一罪，爰更正補充此部分之犯罪事實，均附此敘明。

㈤爰審酌被告前已有2 次違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院判刑確定之前科，竟在假釋期內再犯本件持有槍彈之犯罪，且於偵查及本院審理中均否認犯行，並無悔意，犯後態度不佳，及非法持有之改造手槍、子彈及金屬槍管，對於社會大眾生命安全之影響甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴人於起訴書雖請求量處被告有期徒刑7 年，惟本院審酌上情，認量處如主文所示之刑已屬適當，附此敘明。

㈥被告行為後，刑法第42條關於易服勞役折算標準之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，由修正前「（第2 項）易服勞役以1 元以上3 元以下，折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月。（第3 項）罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。」之規定修正為「（第3 項）易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000元或3,000 元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年。（第5 項）罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。」而修正前刑法第42條第2 項之易服勞役折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，應就其原定數額提高為100 倍折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以新臺幣元3 倍折算之，亦即，修正前刑法第42條第2項之易服勞役折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算為1 日，相較於修正後以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，修正前之折算標準顯然較不利（折算後之服勞役日數較多），則修正後刑法第42條雖將罰金易服勞役之最長期限從6 個月延長為1 年，然本案罰金新臺幣100,000 元，縱依修正後最低之折算標準新臺幣1,000 元折算，易服勞役之日數亦僅100 日，尚未超過6 個月，是經比較新、舊法結果，應以被告行為後之法律即新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第3 點第2 項參照），本案自應適用被告行為後之法律即修正後刑法第42條第3 項規定，併諭知易服勞役之折算標準。而本案本院認應以新臺幣1,000 元折算1 日為適當。

㈦查94年2 月2 日修正公布、自95年7 月1 日起生效施行之刑法第38條規定：「（第1 項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。（第2 項）前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第3 項）第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，與修正前刑法第38條規定：「（第1 項）左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。（第2 項）前項第1 款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。（第3 項）第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」有別；復按沒收為從刑之一種，與主刑具有從屬之關係，依最高法院24年上字第5292號判例意旨及90年度台上字第1731號裁判意旨所揭示從刑依附於主刑之原則，本案有關被告所犯上開罪刑之主刑罰金刑及與主刑有關之想像競合犯，既均適用修正前之刑法相關規定，則有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第38條之規定。是扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及土造金屬槍管1 枝，均為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，均應依修正前刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；又扣案具殺傷力之土造90子彈5 顆、土造點22子彈26顆，均經內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射，有該局鑑定書及回函在卷可參，此部份子彈經試射後彈殼與彈頭已分離，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不併予宣告沒收；另扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，但所含上開土造金屬槍管1 枝除外）、土造90子彈5 顆、土造點22子彈61顆及手榴彈1 顆，經鑑定均不具殺傷力，有刑事警察局94年8 月31日刑鑑字第0940113580號槍彈鑑定書、94年10月7 日刑偵五字第0940153121號鑑驗通知書及95年5 月10日刑鑑字第0950047459號函各1 份附卷可稽，故非違禁物，又與本案犯罪無關，自不得併予宣告沒收。至查獲日在同址為警扣得之其他扣案物（詳參卷附之扣押物目錄表），既非違禁物，又與本案犯罪無關，自不得併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、（修正前）第55條、第42條第3 項、（修正前）第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鮑慧忠到庭執行職務。