臺灣彰化地方法院97年度訴字第3156號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第3156號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3701號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國87年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以87年度訴字第925 號判決處有期徒刑1 年6 月、8 月，應執行有期徒刑2 年確定，並與其前因違反槍砲彈藥刀械管制條例經臺灣士林地方法院87年度訴緝字第37號確定判決所處有期徒刑3 月，及前因違反肅清煙毒條例等案件遭撤銷假釋所餘之殘刑有期徒刑5 年4 月19日接續執行，於92年8 月4 日縮短刑期假釋付保護管束出監，本應於95年8 月5 日假釋期滿，惟其再因於假釋期間內之93年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度訴字第1371號判決處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，現入監與前揭假釋經撤銷後之殘刑3 年1 日接續執行中（不構成累犯）。仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，仍先後為下列行為：

㈠其與甲○（由本院以98年度訴字第207 號另案審理中）共同為謀取販賣毒品之利潤，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於97年4 月16日晚間10時30分許約定至彰化縣彰化市○○路上某姓名、年籍不詳綽號「阿源」成年男子之住處見面，甲○於同日晚間11時1 分許及11時17分許，以其持用之門號0000-000000 號行動電話接獲張四建聯絡購買第一級毒品海洛因之電話後，與購買毒品之丁○○、張四建約定在彰化縣彰化市○○路與自強南路交岔路口之萊爾富便利商店門口交付海洛因。甲○與丁○○、張四建商議既定，即在上開「阿源」之住處內，將市價約新臺幣（下同）1 萬元之海洛因交付予丙○○，指示丙○○將該等海洛因持至約定地點之萊爾富便利商店交付予丁○○，丙○○旋持上開海洛因搭乘不知情之職業駕駛人粘棟駕駛之車牌號碼866-MW號營業自小客車前往該便利商店，甲○則於同日晚間11時30分許在電話中向張四建表示由一乘坐計程車之女子前往交付毒品並向張四建收取對價，而與張四建、丁○○約定係由丙○○出面販售重量四分之一錢之海洛因並收取3,000 元。嗣丙○○於同日晚間11時30分許抵達上開便利商店，甲○並於同日晚間11時34分許以門號0000-000000 號行動電話撥打丙○○所持用之門號0000-000000 號行動電話向丙○○確認販賣毒品之數量為四分之一錢海洛因賣3,000 元，丙○○抵達上開便利商店後，隨即將該等海洛因交付予丁○○，並向丁○○收取販賣毒品之對價現金3,000 元，丙○○與甲○即以此方式共同販賣海洛因予丁○○及張四建，而獲取販賣毒品之利潤。

㈡丙○○另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年4 月16日晚間9 時許，在彰化縣彰化市○○路靠近後火車站之某處，向姓名、年籍不詳綽號「小李」之成年男子，以8萬元購得如附表二所示之甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計35.6338 公克）而持有淨重10公克以上之甲基安非他命。嗣於同日晚間11時40分許，丙○○因涉有上開販賣第一級毒品行為，為警跟監，在彰化縣彰化市○○路與自強南路交岔路口之萊爾富便利商店門口查獲，並於丙○○所持有之包包內、上開車牌號碼866-MW號營業自小客車內扣得如附表一、二所示之物；另於翌日清晨5 時30分許經丙○○同意搜索其借予甲○使用之臺中市○區○○路6 之8 號8 樓居所，扣得如附表三所示之物，查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5 規定即明。查本判決後開引用各該被告丙○○以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、本案其餘非供述證據，當事人及辯護人均同意全部證據之證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程式均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告丙○○對上開持有第二級毒品犯行坦承不諱，並坦承於上揭時間、地點交付1 包海洛因予丁○○，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊僅係受甲○所託，將該包海洛因轉交予丁○○，並未向丁○○收取3,000 元，亦不知甲○有販賣海洛因予丁○○之情事云云。辯護人則為被告辯稱：被告並無販賣第一級毒品之犯意，更與甲○無犯意聯絡等語。經查：

㈠販賣第一級毒品部分：

⒈丁○○於97年4 月16日晚間6 時28分許撥打電話予甲○，向甲○表示欲購買海洛因，嗣因甲○懷疑丁○○、張四建在約定交付毒品地點之臺中市○村路臺中銀行附近為警跟監，乃與丁○○、張四建改約於彰化縣境內交易，又被告與甲○相約於97年4 月16日晚間10時30分許在上開「阿源」之住處見面，因甲○接獲張四建之電話，而指示被告將丁○○、張四建所欲購買之海洛因毒品攜至彰化縣彰化市○○路與自強南路口之萊爾富便利商店交付予丁○○，被告搭乘粘棟所駕駛之上開計程車抵達該便利商店後，將上開毒品交付予丁○○後，隨即為警查獲，並扣得如附表一、二所示之物等節，業據被告自承在卷（見97年度偵字第3701號卷第80、132 頁），核與證人甲○、丁○○、張四建、粘棟證述情節相符（同上偵卷第97、102 頁、97年度偵字第11180 號卷第18、26頁、南投縣政府警察局警卷），並有通訊監察譯文1 份（97年度偵字第3701號卷第107至114 頁）、行動電話畫面翻拍照片6 張、現場照片2 張、扣案物照片16張（同上偵卷第29至35頁）、通聯紀錄1份（同上偵卷第82至83頁）、汽車車籍資料1 紙（同上偵卷第89頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室97年6 月16日調科壹字第09723027280 號鑑定書、法務部調查局97年12月11日調科壹字第00000000000 號函各1 紙（同上偵卷第124 頁、本院卷第59頁）及照片1 紙（本院卷第60頁）在卷可稽，及附表一、二所示之物扣案為證，此部分之事實洵堪認定。

⒉被告雖以上揭情詞置辯，惟查，證人丁○○於警詢、偵訊中皆明確證稱：被告交付1 小包海洛因予伊後，伊即交付現金3,000 元予被告，交易完成後伊與張四建即駕車離開等語（見97年度偵字第3701號卷第105 至106 、116 至117 頁）。證人張四建亦證稱：「（97年4 月16日當天）先在臺中由丁○○和我電話聯絡甲○，然後我們往彰化市移動，之後在當天晚上11點多，在金馬路萊爾富便利商店，由被告出面代為交易毒品，當時我是跟他購買3,000 元，當時是丁○○下車與對方交易，當時出面的這個女子我事後才知道是被告，我之前與被告沒有見過面，3,000 元是我交給丁○○轉交給對方的。」並明確表示該次係購買四分之一錢價值3,000 元之海洛因，交易方式為「一手交錢、一手交貨」（見南投縣政府警察局警卷、97年度偵字第11180 號卷第27頁）。另證人甲○亦結稱：其與張四建在電話中所提及之「3 張」係指販賣海洛因毒品之對價3,000 元等語（本院卷第114 頁）。復觀諸97年4 月16日晚間11時30分許之通訊監察譯文所載內容，張四建向甲○表示僅剩下3 張（即3,000 元），甲○則表示已向被告說張四建「差不多會拿1 萬」，依渠等交易前仍須再次確認金額之情況觀之，該次販賣毒品顯然係現金交易，張四建始須在交易前向甲○表明身上僅有3,000 元，甲○乃在對話中略帶責怪之意表示「那你剛剛不說」等語，又在與張四建通話結束後，立即於同日晚間11時32分許、34分許撥打電話予被告，告知被告上開販毒內容變更之情事；綜上各節觀之，被告及甲○本次販賣海洛因予丁○○、張四建，顯然係由被告收取丁○○所交付之現金3,000 元後，始將重量四分之一錢之海洛因交付予丁○○，而非如證人甲○所稱係與張四建以記帳方式為之，足認被告確有向丁○○收取販賣四分之一錢海洛因之對價3,000 元無誤。且證人即查獲警員王福生亦證稱：被告下車後曾到便利商店購物，有提1 包東西在手上，手上也有皮包，當時要求被告將小皮包及袋內物品皆倒在便利商店外小桌子上，小皮包內有查獲現金等語（本院卷第163 至165 頁），被告亦自承其攜帶之小皮包內有現金（本院卷第168 頁），更足佐證上情。至證人即對被告實施身體搜索之查緝員郭瑋婷雖證稱：其對被告身體實施搜索時並未扣得任何物品或金錢等語（見本院卷第111 頁），惟其係在查獲後10至20分鐘許始抵達現場，且僅對被告身體實施搜索，並未搜索被告其餘隨身攜帶物品，自不得僅以此即推論被告未向丁○○收取販賣第一級毒品海洛因之對價3,000 元。另證人甲○固證稱：伊僅有託被告將海洛因送給張四建、丁○○，並未向被告說明所送物品為何，亦未指示被告向丁○○收取3,000 元等語（見本院卷第112 頁以下），惟依上開毒品交易過程觀之，甲○與張四建通話後，即將原本約定交易之1萬元海洛因變更為3,000 元海洛因，被告顯然知悉所交付之物為毒品海洛因，否則焉能變更交付海洛因之數量？顯見證人甲○上述證述內容與事實不符，自不得據此為有利於被告之認定。

⒊至被告雖辯稱扣案如附表一編號三、四所示之物均係其所有供己施用之毒品云云。惟依通訊監察譯文所示內容，被告與甲○所共同販賣者，原為市價約1 萬元之海洛因，惟最後僅販賣市價約3,000 元之四分之一錢海洛因予丁○○、張四建，已如前述，足認為警查獲時，被告所持有市價約7,000 元之海洛因亦係供販賣所用之毒品。且扣案如附表一編號三、四所示之海洛因，其中送鑑編號1 、2 、4、5 號之毛重各為4.15公克、2.25公克、1.10公克、1.10公克，純度達50.08%，送鑑編號3 號之驗餘淨重為1.32公克，純度僅約1%，送鑑編號6 號之毛重為4.10公克，純度則為24.81%，上開各包海洛因毒品，不僅數量不等，純度亦有相當差異，顯係被告為因應販賣毒品過程中可能發生之交易數額變更而隨身攜帶備於販賣之毒品，被告辯稱扣案如附表一編號三、四所示之海洛因純屬供己施用之毒品，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。

⒋綜上，被告確有將重量四分之一錢之海洛因交付予丁○○，並向丁○○收取對價3,000 元之行為，至為灼然。被告依甲○指示前往上開便利商店交付海洛因毒品，並在交易過程中依甲○指示改交付市價3,000 元之海洛因予丁○○，顯然知悉甲○係販賣海洛因予丁○○，且由被告實行交付毒品之販賣行為，其與甲○就販賣上開第一級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，亦屬顯然。

⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為上開販賣第一級毒品犯行，雖因並未查扣所販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告確有與甲○共同販賣海洛因予丁○○、張四建之行為，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告係與甲○共同意圖營利而販賣第一級毒品，要無疑義。

㈡持有第二級毒品部分：

⒈被告確有上開持有第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告自白在卷，並有扣案如附表二所示之毒品及行政院衛生署草屯療養院97年11月21日草療鑑字第0971100129號鑑定書1 紙可證（見本院卷第56頁），足認被告自白與事實相符。

⒉公訴意旨雖認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟按毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之；此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重複刑罰評價之適用，最高法院著有96年度臺上字第1772、95年度臺上字911 號判決可資參照。公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以扣案物品為主要論據。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：扣案甲基安非他命係購入供己施用，磅秤則係購買甲基安非他命時秤重使用等語。經查：

⑴被告購入甲基安非他命之時點，為97年4 月16日晚間9時許，被告購入甲基安非他命後，旋於同日晚間11時30分許因與甲○共同販賣第一級毒品為警查獲等情，業據認定如上。比較前開購入時點及查獲時點，僅間隔約2小時許，於該2 小時間隔中，被告僅有與甲○相約見面，並與甲○共同販賣第一級毒品之行為，並無其他證據可資佐證被告就所持有之甲基安非他命，其主觀意思從非基於營利目的購入，爾後已轉變意思為起意出售以營利。公訴人雖認被告就扣案甲基安非他命係基於意圖販賣而持有，然未舉證證明被告有上開主觀意圖轉換之情事，實難認被告係基於營利、販賣意圖持有扣案之甲基安非他命。

⑵至扣案如附表一編號六所示之杓子係一般施用毒品者常用以鏟量毒品所用之物，附表一編號七至十一所示之物均係日常用品，均不足以認定被告有伺機販賣甲基安非他命之意圖。扣案如附表一編號五所示之磅秤，依被告供稱係購買附表二所示甲基安非他命時秤量重量所用等語（見本院卷第166 頁），故就電子磅秤部分，亦僅能佐證被告確有持有甲基安非他命之犯行，無法進一步證明被告係基於販賣意圖而持有扣案之甲基安非他命。

⑶綜合上述，本件被告持有之甲基安非他命數量雖甚多，然施用毒品之人為求降低購入價格，或降低交易過程遭警查緝風險之動機，或避免毒品斷貨，始一次購入超量毒品，均不無可能，是亦不能僅以查獲之第二級毒品安非他命較一般施用毒品者持有者為眾，即遽認被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品犯行。此外，本案並查無其他證據足以證明被告主觀上已起意出售所持有之甲基安非他命以營利，尚難逕以意圖販賣而持有第二級毒品罪相繩。

⒊另按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，最高法院著有90年度臺非字第174 號判決可資參照。是被告雖係施用毒品者，且其此次為警查獲後採驗尿液檢驗結果，亦經檢出甲基安非他命類陽性反應，並經本院於97年9 月24日以97年度訴字第2678號判決就被告施用第二級毒品部分判處有期徒刑6 月確定，此有上開判決書1 份（97年度偵字第3701號卷第160 頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑。惟被告已陳明其在購得如附表二所示之甲基安非他命後，尚未曾施用，即為警查獲（本院卷第169 頁反面），揆之前引說明，即不能認為此部分持有犯行已為本院97年度訴字第2678號判決認定之施用第二級毒品甲基安非他命犯行所吸收，而應另行論罪科刑，附此敘明。

㈢綜上，本案事證明確，被告販賣第一級毒品、持有第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣。核被告所為如事實欄一、㈠所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告上開販賣第一級毒品前後，為供販賣而分別持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按毒品危害防制條例第11條第4 項規定，持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第二級毒品：淨重10公克以上。」同條第2 項規定：「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」被告持有如附表二所示甲基安非他命3 包驗餘淨重合計35.6338 公克（計算式：17.6772 ＋14.5134 ＋3.4432＝35.6338） ，其持有毒品重量已達上開加重規定所定數量。是核被告所為如事實欄一、㈡所示犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項、第2 項持有第二級毒品達一定數量罪。公訴意旨認被告上開持有第二級毒品部分所為係涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟因二者基本社會事實同一，應依法變更起訴法條（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。

㈢被告與甲○就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所為上開販賣第一級毒品、持有第二級毒品2 罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告與甲○共同販賣海洛因予丁○○、張四建僅1 次，其販賣毒品數量尚非甚鉅，揆其販賣情節，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其上開販賣第一級毒品之罪，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈤爰審酌被告前有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可稽，復鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長第一級毒品流通，致生危害於社會甚鉅，且其於本院審理時復否認此部分犯行，難見悔意；又不知警惕自身行為，而持有超過行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之甲基安非他命，持有甲基安非他命數量甚多，所為漠視法紀，惟其業已坦承此部分持有毒品犯行之犯後態度，暨審酌其犯罪目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

㈥末按刑法第38條第3 項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787 號判決要旨參照），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論；準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。

⒈扣案如附表一編號三、四所示之粉末為被告所有、附表三編號一所示之粉末為甲○所有，業據被告、證人甲○陳述無訛；又上開附表一編號三、四所示粉末均為供被告為本案販賣第一級毒品犯行所用之毒品海洛因，業據認定如上，且上開附表一編號三、四、附表三編號一所示之粉末經鑑定均為第一級毒品海洛因，惟送鑑編號1 、2 、4 、5、9 已混合鑑定（合計淨重8.66公克，純度50.08%），送鑑編號6 至8 亦混合鑑定（合計淨重9.46公克，純度24.81%），因已混合秤重及取樣，已無法再秤量各包驗餘淨重，送鑑編號3 之驗餘淨重為1.32公克等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年6 月16日調科壹字第09723027280號鑑定書、法務部調查局97年12月11日調科壹字第09700510080 號函各1 紙（偵卷第124 頁、本院卷第59頁）及照片1 紙（本院卷第60頁）為憑。準此，除附表一編號三、四所示供本案販賣第一級毒品犯行使用之海洛因應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬外，因甲○所有如附表三編號一所示之海洛因粉末，亦與上開附表一編號三、四所示海洛因粉末混合而無法區分其歸屬，自亦應依上揭規定，一併宣告沒收銷燬如主文所示。又盛裝上述附表一編號三、四所示海洛因毒品之空包裝袋，因一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，足認前揭空包裝袋內均含極微量海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之附表一編號三、四所示之毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬如主文所示。

⒉扣案如附表二所示之結晶體3 包，經鑑定均為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重詳附表二所示），有行政院衛生署草屯療養院97年11月21日草療鑑字第0971100129號鑑定書1 紙可證（見本院卷第56頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬如主文所示。

⒊按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）。

⑴上開規定所謂「其因犯罪所得之財物」，其中販賣毒品所得之對價，不問何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」之，最高法院98年度臺上字第1491、1498、1063、1021、1030、660 號判決意旨闡釋甚明。經查，被告販賣事實欄一、㈠所示毒品予丁○○、張四建，並獲取附表一編號二所示之3,000 元現金為販賣毒品對價，該等販毒對價，依其與交易對象之交易狀態，已經收取，且經扣案，屬被告與共犯甲○共同犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知與共犯甲○連帶沒收如主文欄所示。

⑵扣案如附表一編號一所示之行動電話（含SIM 卡1 張），雖非被告以自己名義申辦，有資料查詢結果1 紙可憑（見本院卷），惟係被告向友人所購得，屬被告所有之物，且係供被告與共犯甲○聯絡本案販賣第一級毒品事宜所用之物，業據被告自承在卷（見偵卷第80頁），並有通聯紀錄1份可證（見偵卷第83頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒋扣案如附表一編號五所示之電子磅秤1 臺，係被告所有之物，供被告向「小李」購買甲基安非他命後秤重所用，係被告所有供被告犯持有第二級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收如主文所示。

⒌扣案如附表一編號十二所示之物，非屬被告所有之物，扣案如附表一編號六至十一、十三所示之物，雖屬被告所有之物，惟被告否認該等物品與本案相關，復查無證據足認各該扣案物與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。另扣案如附表三編號二至十所示之物，均為甲○所有之物，業據被告陳明在卷，核與證人甲○證述相符，足認各該物品非屬被告所有之物，另觀諸查扣附表三所示物品之地點係被告出借予甲○使用之處所，實難認各該物品與被告本案犯行有何關連，尚無從宣告沒收，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第11條第4 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51 條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。